Добавлен: 04.07.2023
Просмотров: 202
Скачиваний: 2
2. b) Отделение гражданского права от публичного права (ссылка на работу М.В. Карпычева).
«Всеобщее земское право для прусских государств» 1794 года было, пожалуй, последней большой попыткой в мире, чтобы принудить собрать всю материю права в одну большую кодификацию. Все последующие кодексы по гражданскому праву сознательно пришли к пониманию того, что право горизонтальных отношений между частными участниками рынка и право властных отношений между государством и публичными учреждениями, с одной стороны, и гражданами, с другой стороны, характеризуется различными принципами. И что посредством отграничения частного права от публичного облегчается законодательный процесс.
Это с некоторой стороны прагматичный подход, и он никоим образом не преследует цель отойти от единства правопорядков. Так, нидерландский закон отошел от своего первоначального плана интегрировать предмет интеллектуальной собственности в гражданское уложение только после того, как было установлено, что эта материя помимо норм гражданского права, нуждается в нормах публичного права и что будет яснее и проще, учитывать это обстоятельство в специальных законах. Герметичное отделение гражданского права от публичного права тем самым не ставится как цель.
Бросается в глаза то, что в юрисдикциях, которые не преследуют систематичную кодификацию и в которых нет специфической подсудности для гражданско-правовых и публично-правовых споров, различию между гражданским и публичным правом придается меньше догматического значения. Однако это опять же не означает, что было бы необходимо отменить его совсем.
Различие между сферой рыночных отношений, в которых любое лицо преследует свои партикулярные и таким образом частные интересы, и специфическими государственными действиями, где речь идет об осуществлении общих и таким образом общественных (публичных) интересов, вытекает из самих реалий общества, и от этого невозможно ни полностью отказаться, ни воспроизвести это без функционирования реальных отношений. Хозяйственный кодекс Украины, в котором было бы необходимо разработать комплексный закон для комплексной экономической структуры, и в котором частное и публичное право были сознательно смешаны, останется поэтому курьезом [10, с. 78].
2. с) Специальные отрасли частного права
Методическая дискуссия вокруг специальных отраслей частного права, имеет тесную взаимосвязь с традицией систематичной кодификации. Хотя с американским Uniform Commercial Code' (UCC), рекомендованным некоторым штатам для принятия в качестве модельного закона из-за отсутствия законодательной компетенции у центрального государства, в гражданское право некоторых штатов Америки были введены особые правила для лиц, занимающихся коммерческой деятельностью; также и английскому праву знакомо такое систематическое изложение торгового права. Попытки систематического охвата и включения в общую систему частного права торгового права или других областей права, таких как трудовое право, семейное право, право на нематериальные блага или международного частного права, по существу, однако характерны континентально-европейскому правовому кругу.
В свою очередь, можно установить то, что несмотря на все отчасти ожесточенно проведенные споры о «правильном» месте определенной материи, в которых часто смешиваются прагматическое и идеологическое, техническое и принципиальное, в конечном счете доминируют прагматичные рассуждения об отделении или объединении.
Это имеет силу, к примеру, для вышеупомянутого права на нематериальные блага, где ввиду большого количества публично-правовых правил рекомендуется объединить эту материю в особых законах или для международного частного права, где законодатель подчас, к примеру, в Швейцарии или в Турции создал закон, чтобы таким образом суметь объединить нормы материального и процессуального права. Это имеет силу также и для потребительского права, где, к примеру, в Германии из-за новизны предмета сначала поэкспериментировали с особыми законами, которые со временем без систематических затруднений вошли в общий гражданский кодекс.
Торговое право не является при этом исключением. Хотя порой были представлены мнения о том, что торговые уложения Франции и также Германии и многих стран, чьи торговые уложения основываются на юрисдикции этих двух стран, обязаны своим существованием имеющей преимущество идее кодификации, но все, же оказалось, что в действительности речь шла больше всего о случайных исторических положениях дел. Или как в Германии, и в такой же степени методически схоже в США, речь шла о распределении законодательной компетенции между центральным государством и федеральными землями (штатами). Современные кодификации, как в Нидерландах и в Квебеке, в частности, также в государствах-преемниках Советского Союза, обходятся в своих современных законах тоже без особого торгового права и успешно интегрируют этот предмет в свои гражданские уложения.
Особая позиция семейного права обосновывается в большинстве случаев культурными, религиозными и демографическими причинами. Как только придет понимание того, что в браке речь идет о личных договорных отношениях взрослых лиц, и что также и отношения между родителями и детьми являются частным делом, не будет никаких возражений относительно интегрирования семейного права в общее гражданское право.
Наконец трудовое право, выглядит тоже сильно идеологически окрашенным. Прагматическая причина его особого положения обоснована, скорее всего, тем, что оно наряду с индивидуальным договорным правом включает коллективное договорное право, включая право на проведение забастовок как особого метода ведения переговоров [13, с. 35].
Примечание. В РФ и в советское время, и после обретения независимости всегда господствовала классическая концепция гражданского права для горизонтальных отношений и административного права для вертикальных отношений. Попытки внедрить хозяйственное, затем предпринимательское право пресекались очень жестко. Собственно, концепций предпринимательского права не одна, а как минимум, три. Концепцию предпринимательского права как части гражданского права, в общем-то, спокойно воспринимают все цивилисты. В РФ ее активно отстаивал проф. Басин Ю.Г.
Но прежде все цивилисты всегда резко выступали и выступают против так называемой концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права, основателями которой были академик РФ В.В. Лаптев и академик Украины В.К. Мамутов. Эта концепция была рассчитана на плановую систему социализма и с его крахом потерпела полное фиаско. Но с помощью мимикрии и передергивания своей же концепции авторам удалось сохранить ее под названием «предпринимательское право» и даже удалось пробить в Украине принятие Хозяйственного кодекса.
Тем неожиданнее было появление концепции Предпринимательского кодекса, причем воспроизводящей самые худшие и оголтелые положения концепции хозяйственного права. В частности, планируется изъять из Гражданского кодекса почти треть статей, регулирующих отношения между юридическими лицами.
Однако как показывает практика – совсем отрицательных по своей сути идей не существует, как обычно на повестке дня пресловутый человеческий фактор.
Что под ним подразумевается?
- ошибки объективного и субъективного характера возникающие в процессе внедрения концепции Предпринимательского и/или Хозяйственного кодекса. Любая норма, внедренная в гражданское право как отрасль права, всегда основывается на том, что имеет место в обычном ежедневном гражданском обороте и как ее понимает человек или коллектив разработчиков концепции. В этом случае мы являемся свидетелями события, когда концепция становится носителем идеи человека, а не общественной практики.
- проблема личной выгоды, а также фактор лоббирования. Аналогичный фактор субъективного воздействия на объективные нормы гражданского права с целью улучшить свои стартовые возможности.
Примечание. Появление новых концепций дело ближайшего будущего, т.к. гражданские частные правоотношения усложняются и обретают массу новых элементов быстрее, чем за ней может следовать законодатель, решение такой проблемы лежит именно в плоскости принятия концепции, идеологически перекрывающая доктрину в плоскости всеобъемлющего регулирования.
Глава 2 Гражданское право как частное право (регулятор общественных отношений)
Исторически все системы права условно включают в себя право частное и право публичное. Как система норм, исходящих от специфической организации общества, право призвано охранять интересы всего общества, всемерно учитывая интересы составляющих его индивидов. В рамках курсовой работы нами будет рассмотрено гражданское право именно в ключе регулятора отношений, в которые вовлечены лица (физические и/или юридические), а также возникающие у данных лиц обязательства посредством норм обязательственного характера, вовлекаемых в события через договорные правоотношения.
2.1 Особенности гражданского права как частного права
1. Особенностью гражданского права именно как частноправового явления заключается в том, что оно на равнее с другими отраслями регулирует отношения в которых базовый субъект – это лицо, но не только как человек (гражданин, личность), но и как коллективное образование, т.е. лицо юридическое. Также особенностями гражданского права как частного права является то, что оно преимущественно регулирует возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся отношения при минимальном участии санкционирующих норм. Иначе говоря, особенностью гражданского права как частного права в том, что оно помогает процессу становления правоотношений, а не карает за его нарушения.
Следует также указать, что основной особенностью гражданского права как частного права – это перечень претензий и признаков предъявляемых к лицам вовлекаемых в гражданско-правовые отношения.
Итак, Г.А. Бунич напоминает, что сегодня во всех развитых правопорядках признается то, что каждый человек, каждое физическое лицо независимо от пола, свободы вероисповедания, расы, имущественного состояния или политических убеждений выступает «везде ... как субъект права». Так, сформулировано в статье 6 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года, где также установлены субъективные гражданские права на собственность, на свободу, на равенство перед законом, на правовую защиту, на свободное передвижение и повсеместное проживание и на социальную обеспеченность, что утверждено в двух Международных пактах от 1966 года о гражданских и политических правах и об экономических, социальных и культурных правах. Поэтому государствам-членам Организации Объединенных Наций не разрешается отказывать женщинам и членам какой-либо этнической или религиозной группы или так называемым вредителям народа или как-то иначе называемым лицам в правоспособности, т.е. в праве быть носителем личных прав и обязанностей.
Это не исключает того, что гражданское право по содержанию выдвигает определенные требования, которые должно выполнять каждое лицо, чтобы самостоятельно (автономно) заключать сделки. В большинстве государств дееспособность связана с условиями, которые преследуют цель защиты несовершеннолетних и умственно отсталых от заключения невыгодных для них сделок, вследствие отсутствия у них способности понимать. Неограниченная правоспособность и ограниченная дееспособность должны пониматься раздельно и должны дополнять друг друга. Правда, это вновь нарушает универсально действующие основные нормы, и в особенности, противоречит запрету дискриминации и требованию равенства перед законом статьи 2 и 7 Декларации прав человека, если ограничение дееспособности не привязано к конкретным и специфическим признакам, например, как потребность в защите, а привязано к полу, расе, религии или принадлежности к иной группе.
Размышления о соразмерном распределении риска между деловыми партнерами, учет встречных интересов и забота о легкости и стабильности делового оборота привели к тому, что для лиц, занимающихся коммерческой деятельностью, с одной стороны, и для потребителей, с другой стороны, частично существуют разные правила для действий, имеющих характер сделки, даже и там, где нет особой кодификации торгового права. С одной стороны, они, как правило, усиливают защиту потребителей и с другой стороны, налагают на лиц, занимающихся коммерческой деятельностью, обязанность тщательного соблюдения интересов партнера и тем самым более высокий риск. В свою очередь, эти различия объективно обоснованы и не должны пониматься как дискриминация. Ограничения относительно свободы заключения договора не должны быть связаны с этими различиями. Там, где они существуют, они рано или поздно исчезнут, так как они противоречат всеобщему интересу о гибком рыночном обороте [5, с. 84].
2. Л.Ю. Грудцына напоминает существовании аксиомы о том, что помимо физического лица, все развитые гражданско-правовые системы признают существование и дееспособность юридических лиц, которые регулярно создаются путем государственного акта (действия), в основном путем регистрации, так как им не хватает „естественности" появления на свет. С зарождением рыночной экономики в них появилась потребность, чтобы, с одной стороны, дать возможность объединить частные услуги и/или капитал и чтобы, с другой стороны, ограничить ответственность.
Так как юридические лица являются искусственными созданиями государственного права, то законодателю была предоставлена огромная возможность свободно разработать их характеристику, дееспособность, права и обязанности. Опять же, в качестве последствия практической необходимости стабильного правооборота, несмотря на все различия, было сформировано ограниченное число основных типов юридических лиц, которые отличаются в основном только тем, будут ли они преследовать промысловые или не промысловые цели, является ли их целью ограничение ответственности или понимают ли они себя, скорее всего как объединение лиц или капитала. Возможно и существование смешанных форм. Однако стоит заметить, что законодательные попытки новых оригинальных творений - например, создание юридического лица без наличия имущества или многообразия новых форм общества после определенной фазы проведения экспериментов, заканчиваются тем, что от них, как правило, отказываются в пользу испытанных временем, базисных моделей обществ. Естественно, это не исключает существования различных национальных и региональных урегулирований, причем многообразие форм часто в меньшей степени основывается на гражданско-правовых рассуждениях, а больше - на налоговых последствиях их организации.