Файл: Переманивание наиболее ценных сотрудников (1.Хедхантинг: сущность, положительные и отрицательные стороны).pdf

В недалеком или далеком прошлом они добивались высоких результатов, но остановились в развитии. Результатов уже нет, а денег хочется все больше и больше. Такие сотрудники лояльны к компании, но как только конкурент предложит лучшие условия, сразу же обо всем забудут.

Риски найма продавцов, ранее работавших на конкурента

Когда вы планируете переманить сотрудника, рассчитывая на его опыт и профессионализм, вы можете столкнуться с рядом проблем. Надежды на рост продаж не оправдаются. Как продавец забирает с собой клиентов, с которыми работал на предыдущем месте? В 99 % случаев — обещая сохранить прежнюю цену. При этом он может включить в договор еще и дополнительные сервисы, что приравнивается к предоставлению скидки^[19].

Если же к конкурентам ушел ваш сотрудник, предложите на два-три месяца специальную сниженную цену заказчикам, которых тот обслуживал. Скорее всего, они останутся с вами. От конкурента придут проблемные клиенты. Какие заказчики охотно следуют за продавцом? Те, кто рассчитывает на особые отношения, например отсрочку дебиторской задолженности. Так, в одной компании новый менеджер рассказывал, что на прежнем месте работы, чтобы удержать клиентов, им предоставляли 21 день отсрочки платежа, хотя на самом деле оплату могли отодвинуть всего на семь дней. Клиентам менеджера предоставили запрашиваемые условия, хотя ранее отсрочка составляла максимум десять дней. Постепенно эти условия стали известны другим заказчиками и распространились на остальных. Эффективность бизнеса снизилась. Тот менеджер уже не работает в компании, а привести отсрочку платежа к прежнему сроку так и не удается^[20].

Размываются корпоративные стандарты. Большинство, приглашая продавца от конкурентов, руководствуется принципом «деньги не пахнут». Победа любой ценой. Но цена, заплаченная за эту мнимую победу, бывает слишком высокой. Менеджеры, зная, что вы увели у конкурента сотрудника вместе с клиентской базой, делают вывод: если приносишь деньги, об этике можно забыть. Появляется повод для злоупотреблений. Например, продавец дает необоснованные скидки за откаты или открывает свой «бизнесок», используя корпоративные ресурсы. Компания, в которой на такие вещи смотрят сквозь пальцы, вряд ли найдет порядочного сильного сейлз-менеджера^[21].

Низкая лояльность сотрудника. Если продавец пришел к вам от соперников по бизнесу, как вы можете рассчитывать на то, что он не поступит с вами точно так же и не подыщет себе новое место в другой конкурирующей компании?^[22]

Какие продавцы не переходят к конкурентам

По наблюдениям экспертов, действительно успешные продавцы не переходят к конкурентам, а делают карьеру в смежных областях или вообще меняют направление деятельности. Целеустремленный сотрудник, переходя в другую отрасль, показывает, что готов работать на результат^[23]. Такое рвение, как правило, окупается — например тем, что новый работодатель дает дополнительное время на адаптацию. Из пяти менеджеров, перешедших от нас к конкурентам, значимых результатов не добился ни один. Успешными стали только те, кто сменил отрасль: один из наших бывших продавцов — исполнительный директор крупного интернет-проекта, другой — глава представительства иностранной компании.

Что предложить успешным менеджерам? В смене места работы много полезного: можно научиться чему-то новому или продвинуться по карьерной лестнице. Я считаю, что пять-семь лет — оптимальный период работы продавца в одной компании^[24]. Затем сотрудник обычно уходит на повышение или меняет работодателя.

Если мы по истечении этого срока не можем обеспечить сотрудникам профессиональный рост, трудоустраиваем их в других отраслях. Наших сейлз-менеджеров с удовольствием берут в других компаниях на лучшие условия.

2. Правовые основы запрета на переманивание персонала

2.1. Зарубежный опыт

В контрактах с иностранными контрагентами можно обнаружить условия, не свойственные обычной российской практике. В частности, за рубежом достаточно распространена так называемая оговорка о непереманивании (non-solicitation clause)^[25]. Ее суть заключается в ограничении прав компании (иногда также ее аффилированных лиц) в найме на работу сотрудников компании-контрагента. Ограничение устанавливается на какой-либо определенный период (как правило, на срок действия договора, хотя бывает, что оно действует некоторое время после истечения срока договора). Иногда ограничение имеет общий характер, иногда касается только работников, задействованных в реализации проектов, которые являются предметом договора.

Применение оговорок о непереманивании достаточно жестко ограничено императивными требованиями российского права. Российской стороне при заключении договоров имеет смысл настаивать на полном исключении подобных условий либо на включении такой формулировки, которая будет соответствовать требованиям российского законодательства.

Оговорки о непереманивании свойственны прежде всего договорам с иностранными консалтинговыми компаниями, а также с иностранными контрагентами в рамках проектов слияний и поглощений. Чаще всего эта оговорка встречается в контрактах, подчиненных иностранному праву. Но в последнее время ее можно найти и в договорах, заключаемых по российскому праву (прежде всего с крупными консалтинговыми компаниями, входящими в иностранные холдинги).

Если за нарушение оговорки о непереманивании предусмотрена неустойка, то ее размер может устанавливаться, например, в процентах от годового заработка того сотрудника, которого наняла компания-нарушитель. Хотя встречаются случаи, когда неустойка устанавливается в процентах от дохода «пострадавшей» компании (которая лишилась ценного сотрудника) – так было в деле Frank B. Hall & Co., Inc. v. Alexander & Alexander, Inc., рассмотренном Апелляционным судом США по восьмому округу^[26].

Обычно при заключении договоров, содержащих оговорку о непереманивании, на нее не обращают особого внимания. Во-первых, на момент заключения договора компания вряд ли преследует цель переманить чужих сотрудников. Во-вторых, с точки зрения российского законодательства подобная оговорка имеет скорее чисто декларативный характер. Поэтому российские юристы зачастую подсознательно оценивают данное условие как полностью лишенное рисков. Хотя в действительности оно все-таки несет в себе некоторые риски.

2.2. Российская практика

С точки зрения российского трудового законодательства контрагент, несмотря на оговорку о непереманивании, не может воспрепятствовать переходу своих сотрудников. Но он может применить к компании меры гражданско-правовой ответственности за нарушение ее договорного обязательства.

Требование исполнения оговорки о непереманивании. Обычно оговорка о непереманивании не регламентирует детально, каким образом в случае приема на работу бывшего сотрудника контрагента либо в случае начала переговоров с кандидатом, работающим у контрагента, сторона должна исполнить обязательство в натуре. Можно предположить, что в подобных случаях контрагент потребует от стороны, допустившей нарушение, прекратить переговоры с кандидатом (например, отозвать направленное ранее предложение о работе) или уволить работника, если он уже принят.

Но если договор подчинен материальному праву Российской Федерации, эти требования будут незаконными. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Основания для прекращения трудового договора устанавливаются Трудовым кодексом и федеральным законодательством^[27]. Российское законодательство не предполагает возможность прекращения трудового договора по иным основаниям, дополнительным по отношению к тем, которые прямо предусмотрены законом. Таким образом, увольнение принятого на работу бывшего работника контрагента во исполнение договора с этим контрагентом будет прямо противоречить закону. Отказ кандидату в приеме на работу со ссылкой в качестве причины на условие договора с контрагентом, запрещающее переманивать работников, тоже будет незаконным.

Возможны ли такие действия, если договор подчинен иностранному праву? Во-первых, в большинстве других юрисдикций подобные требования тоже противоречат трудовому законодательству. Во-вторых, даже если где-то это возможно и контрагент добьется подобного решения в иностранном суде или арбитраже, то привести его в исполнение на территории России будет практически невозможно. Арбитражный суд отказывает в приведении в исполнение решения иностранного суда, если его исполнение противоречило бы публичному порядку Российской Федерации (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ). С учетом закрепленных Конституцией РФ, а также Трудовым кодексом принципов и гарантий прав работника, а также с учетом того, что исполнение оговорки о непереманивании в натуре противоречит российскому законодательству, очень высока вероятность отказа в приведении в исполнение соответствующего решения иностранного суда или арбитража.

В иностранной практике жесткие оговорки о непереманивании, ограничивающие всякое сотрудничество и взаимодействие бывших работников с контрагентами, довольно часто признаются ничтожными как слишком широкие и необоснованно ограничивающие конкуренцию.

Гражданско-правовая ответственность. Более вероятное последствие нарушения оговорки о непереманивании – привлечение к гражданско-правовой ответственности. В России пока нет значимой судебной практики по таким спорам, но опыт иностранных юрисдикций показывает, что подобные нарушения чреваты исками на достаточно крупные суммы. Договор может предусматривать выплату компанией-нарушителем неустойки или возмещения причиненных убытков. Но для привлечения российской компании к гражданско-правовой ответственности контрагенту необходимо будет доказать сам факт нарушения обязательства о непереманивании работника. При отсутствии документальных доказательств (например, переписки с конкретным работником) сделать это весьма затруднительно.

Компенсация убытков. Учитывая, что оговорка о переманивании пришла из иностранной практики, ответственность за ее нарушение тоже чаще всего устанавливается по модели, характерной для иностранных правопорядков. А именно: договор обычно предусматривает не неустойку, а возмещение убытков. Для российской компании этот вариант не очень рискован, если договор подчинен российскому праву и стороны договорились о подсудности споров российскому суду. Как известно, практика взыскания убытков в российских арбитражных судах скорее негативная: истцам очень трудно доказать точный размер убытков, а также причинно-следственную связь между нарушением и возникновением убытков (особенно если речь идет об упущенной выгоде). Правда, в настоящее время практика начала меняться: теперь истцам не обязательно доказывать размер убытков с точностью до копейки, суд может присудить примерный размер убытков с учетом конкретных обстоятельств спора (постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.11 № 2929/11)^[28]. Но с доказыванием причинно-следственной связи ситуация по-прежнему сложная. Поэтому в тех случаях, когда причинно-следственная связь неочевидна (а возникновение убытков в связи с переманиванием сотрудника относится именно к таким ситуациям), удовлетворение требования о возмещении убытков по-прежнему маловероятно. Но если споры, возникающие из договора, подсудны иностранным судам или третейскому суду, то вероятность взыскания убытков серьезно повышается (во многих юрисдикциях действует более мягкий стандарт доказывания убытков, чем в России).

Оговорка о переманивании не ограничивает кадровую политику компании

Российская компания вправе отказать в приеме на работу бывшего сотрудника своего контрагента, только если этот кандидат не соответствует требованиям, предъявляемым к конкретной должности.

Вопросы заключения, изменения и прекращения трудовых отношений регулируются трудовым законодательством (абз. 1 ст. 11 ТК РФ). Трудовой кодекс не позволяет регулировать трудовые отношения гражданско-правовыми договорами, заключаемыми работодателем с третьими лицами. Прямое или косвенное ограничение прав работника в зависимости от обстоятельств, не связанных с его деловыми качествами, запрещается (ч. 2 ст. 3 ТК РФ). В частности, запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ). При этом под деловыми качествами работника понимаются его способности выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.04 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ»)^[29]. Следовательно, заключение с контрагентом соглашения, включающего оговорку о непереманивании, не может рассматриваться как основание, связанное с деловыми качествами конкретного работника. В связи с этим отказ в приеме на работу бывшего работника контрагента по этому основанию будет незаконным.

Взыскание штрафных санкций. Если договор предусматривает неустойку, то риск ее взыскания зависит от того, насколько существен размер неустойки.

В случаях, когда договор подчинен российскому праву, компания-нарушитель может заявить о необходимости снижения неустойки из-за ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ). Правда, несоразмерность придется еще доказать – одного лишь заявления о ней (что было свойственно прежней судебной практике) теперь недостаточно (абз. 3 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.11 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ»)^[30].

Если договор подчинен иностранному праву и спор будет рассматриваться в иностранном суде (арбитраже), то в случае чрезмерно высокого размера неустойки у компании будет возможность возражать против приведения решения в исполнение в России, ссылаясь на его противоречие российскому публичному порядку (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ). Судебная практика подтверждает, что в выдаче исполнительного листа по решению иностранного суда (арбитража) может быть отказано, если установленный таким решением размер неустойки противоречит принципу соразмерности ответственности (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.09.11 по делу № А45-9266/2011 , Московского округа от 10.02.11 по делу № А40-166943/09-63-1135)^[31]. Но представляется, что теперь и в этих случаях, ссылаясь на несоразмерность неустойки, компания должна будет доказать этот факт (то есть фактически обосновать, какими в действительности могут быть убытки контрагента от потери конкретного сотрудника).