Файл: Система источников предпринимательского права (Глава 1. Общий анализ источников предпринимательского права).pdf

4)   источники прибыли - пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг;

5)   систематический характер получения прибыли;

6)   факт государственной регистрации участников предпринимательства^[17].

Отсутствие любого из первых пяти признаков означает, что деятельность на является предпринимательской. Для квалификации деятельности как предпринимательской необходим и шестой (формальный) признак. Однако в некоторых случаях деятельность может быть признана предпринимательской и при отсутствии формальной регистрации предпринимателя. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила закона об обязательствах предпринимательского характера. Это означает, в частности, что “фактический предприниматель” будет нести по своим обязательствам ответственность даже при отсутствии его вины в их нарушении.

Знание всех легальных, т. е. основанных на формуле закона, признаков предпринимательской деятельности необходимо и при наличии государственной регистрации предпринимателя, поскольку она может быть осуществлена с нарушением закона. В некоторых случаях в качестве   предпринимателей   регистрируются   лица,   не   способные

Самостоятельно существлять подобную деятельность

(недееспособные), нести самостоятельную имущественную ответственность или не имеющие цели систематического получения прибыли. В таких случаях регистрация может быть признана по суду недействительной, и если допущенные при создании юридического лица нарушения закона носят неустранимый характер, оно может быть ликвидировано.

Необходимо различать предпринимательскую деятельность и деятельность предпринимателей. Предприниматели не только заключают договоры, отвечают за их нарушение, но и привлекают наемных работников, платят налоги, таможенные пошлины, несут административную и даже уголовную ответственность за совершение противоправных деяний. Деятельность предпринимателей не может быть ни привилегией, ни бременем какой-либо одной отрасли права, а также некоего комплексного “предпринимательского кодекса”. Она регулируется и охраняется нормами всех отраслей права - как частного (гражданского, трудового и т. п.), так и публичного (административного, финансового и т. п.).

Разноотраслевые нормы о деятельности предпринимателей предусматривают, например, федеральные законы от 14 июня 1995 г. № 88- Ф3 “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации”1 и от 29 декабря 1995 г. № 222 - Ф3 “ Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства”2, а также Указ Президента РФ от 4 апреля 1996 г. № 491 “ О первоочередных мерах государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации”3. В них, в частности, предусматриваются:

- порядок выдачи патента на право применения упрощенной системы налогообложения, учета и отчетности индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - субъектов малого предпринимательства;

- льготы на предоставление им кредитов;

- резервирование для них определенной доли заказов на производство и поставку отдельных видов товаров и оказание услуг.

Однако это не означает, что все отрасли права в равной мере регулируют также саму предпринимательскую деятельность. Поскольку содержание предпринимательской деятельности прежде всего и главным образом составляют имущественные отношения юридически равных субъектов, т. е. то, что регулируется гражданским правом, можно говорить о гражданско-правовом регулировании предпринимательской деятельности на базе ГК и иного гражданского законодательства. Это, естественно, требует усвоения основных положений гражданского права и учета на этой базе особенностей гражданско-правового регулирования предпринимательских отношений как разновидности гражданских.

2.3 Обычай как особый источник предпринимательского права

К источникам предпринимательского права наряду с Конституцией Российской Федерации, гражданским законодательством, иными актами, содержащими нормы предпринимательского права, выступают обычаи, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры.

Обычаи, согласно пункту 1 статьи 5 первой части Г ражданского Кодекса представляют собой сложившиеся и широко применимые в какой-либо предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо «документе». Аналогичное определения обычая было дано в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Г ражданского кодекса Российской Федерации".

Обычаи делового оборота применяются в случаях, прямо указанных в законодательстве. Отсылки к обычаям содержатся в ряде статей ГК РФ (ст. ст. 309, 311, 314, 315, 474 и др.).

Профессор Шершеневич Г.Ф. писал: “Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения”. Следовательно, нормы права, которые были созданы путем длительного и постоянного применения, без соответствующего закрепления в законе, считаются источниками права, а также любое отклонение от советующего поведения влечет за собой ответственность.

Обычаи - правила поведения, не предусмотренные законодательством. Этим обычаи отличаются от правила (статьи) закона.

Обычаи выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи фиксируются в определенном документе, однако в силу ст.5

ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли оно (правило) в каком-либо документе.

Признаки обычая сводятся к следующему:

-это правило поведения, не предусмотренное законодательством. Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору;

-правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе;

- правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской' деятельности. Он применяется в большинстве стран в дополнение к закону, но в регулировании коммерческих отношений его роль не только велика, но и самостоятельна.

Обычаи исполняются в силу привычки. Однако будучи источником предпринимательского права обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные формы государственного санкционирования обычая. Одна из них уже называлась - это отсылка к нему в законодательстве, другая - восприятие его судебной или административной практикой. Однако судебная практика не всегда безоговорочно принимает обычай.

Достаточно часто на практике возникают споры относительно применения обычая. Суды считают, что в случае, когда отношения урегулированы нормами гражданского законодательства, а также ведомственными нормативными актами, то исключается применение обычая по спорным вопросам. Так, Арбитражный суд Республики Бурятия в своем решении по спору ОАО «Улан-Удэнское приборостроительное производственное объединение» с ОАО «Территориальная генерирующая компания № 14» об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, решил следующее. Истец предлагал использовать в качестве обычая «Правила пользования тепловой энергией», утвержденные приказом Министра энергетики и электрификации СССР от 6.12.1981 №310. Однако суд на основании ч. 5 ст. 421 ГК РФ решил, что соответствующее условие уже определено сторонами в действующем договоре. Также оно содержится в диспозитивной норме, что прямо говорит о том, что возможность использование вышеуказанных правил в качестве обычая отсутствует.

Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Например, Международной торговой палатой разработаны Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС. Они применяются только в том случае, если есть на них ссылка в договоре между сторонами, но МКАС (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ) признает ИНКОТРЕМС в качестве обычаев делового оборота.

Таким образом, подводя итог вышесказанному, следует отметить, что на сегодняшний день обычаи делового обора в сфере предпринимательской деятельности играют важную роль. Это проявляется в том, что предпринимательство - это одна из сфер деятельности, которая развивается вместе с развитием всего государства, его экономики в целом. Конечно же, представляется невозможным урегулировать все отдельные элементы деятельности, которая носит коммерческий характер. В связи с этим одном из основных источников является обычаи делового оборота, которые наряду с нормативно - правовой базой и международными договорами является неотъемлемой частью правовой системы государства.

2.4 Международное право как источник предпринимательского права

Относительно международных норм о предпринимательстве в России представляется верным их включение в систему национального (внутригосударственного) права как входящих в международную подсистему российского права. Невозможно рассматривать международные нормы, регулирующие экономическую деятельность, в отрыве от внутренних норм предпринимательского права. Нарушение целостности системы неизбежно приведет к противоречиям в правоприменительной практике, в том числе судебных органов.

Современное правоведение не может не учитывать международную часть национального законодательства. Напротив, история советской юриспруденции с господствующим позитивизмом полагала возможным анализировать вопросы правового регулирование отношений без учета данной (международной) «надстройки» правовых норм. В частности, несмотря на приоритет норм международного договора СССР перед советским и республиканским гражданским законодательством (ст. 129 Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик, 1961 г.), в работах советских правоведов о системе источников права нормы международных договоров «обходили» стороной⁵. Однако это отнюдь не означало игнорирование данных источников права, научно признавалось влияние международных договоров на внешнюю политику и право, в том числе и дореволюционной России⁶.

Выделяются две группы норм международного права:

1. нормы правового регулирования экономической деятельности;
2. нормы, определяющие правовое положение международных организаций.

Первую группу составляют нормы, закрепляющие правовое положение участников предпринимательства, требования к их деятельности, порядок осуществления предпринимательской деятельности и иные положения (например, Соглашение о согласованной макроэкономической политике¹³, Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции¹⁴ и др.).

Ко второй группе относятся нормы, обеспечивающие правовые основы деятельности международных организаций и ее органов, на базе которых договаривающиеся стороны (государства-члены) формируют нормы международного права. В качестве примера выступают Договор о Евразийском экономическом союзе, Генеральное соглашение по тарифам и торговле (Всемирная торговая организация), Соглашение о создании Содружества Независимых Государств и др. Может показаться, что данные нормы относятся к международному публичному праву и не входят в состав российского предпринимательского права. Однако ряд норм относится и к международному публичному, и к национальному праву, устанавливая общеэкономический правопорядок. Например, согласно приложению № 2 к Договору о Евразийском экономическом союзе - «Статус Суда Евразийского экономического союза», закрепляется компетенция суда (п. 39), досудебные процедуры урегулирования спора (п. 43), применимое право (п. 50) и т. д.

В зависимости от территории применения, нормы международного права делятся на универсальные и региональные.

Универсальные нормы международного торгового права используются во всем мире и разрабатываются, как правило, в рамках Организации Объединенных Наций созданными ею специальными международными организациями (МОТ, МАГАТЭ, ВТО, ЮНЕСКО и др.) и органами ООН - Экономическим и социальным советом (в состав которого входят Европейская экономическая комиссия - ЕЭК, Экономическая и социальная комиссия для Азии и Тихого океана - ЭСКАТО и др.).

Региональные нормы международного права формируются региональными международными организациями (например, Евразийским экономическим союзом, Шанхайской организацией сотрудничества, Содружеством Независимых Государств и др.). Международные нормы, регулирующие экономическую деятельность, в зависимости от предмета регулирования можно условно разделить на регулирующие: