Файл: Задание по финансовому праву.docx

ЦЕНТРАЛЬНЫЙ БАНК РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПИСЬМО от 30 августа 2007 г. N 136-Т ОБ ОТДЕЛЬНЫХ ВОПРОСАХ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ И ИНЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ 1. В связи с запросами, поступающими в Банк России от его территориальных учреждений, кредитных организаций и иных юридических лиц относительно правомерности выполнения деятельности, связанной с осуществлением ряда операций, Банк России разъясняет следующее. 1.1. Осуществление юридическими лицами - некредитными организациями деятельности по хранению денежных средств и иных ценностей физических лиц. Кредитные организации могут привлекать некредитные организации для предоставления в аренду физическим лицам - клиентам специальных помещений, сейфов, ячеек для хранения таких вещей, как денежные средства, документы и иные ценности. Некредитные организации могут самостоятельно осуществлять деятельность по хранению указанных вещей физических лиц. Согласно пункту 1 статьи 900 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) хранитель обязан возвратить поклажедателю или лицу, указанному им в качестве получателя, ту самую вещь, которая была передана на хранение, если договором не предусмотрено хранение с обезличением. В случае хранения вещей с обезличением принятые на хранение вещи одного поклажедателя смешиваются с вещами того же рода и качества других поклажедателей (статья 890 ГК РФ). В соответствии со статьей 892 ГК РФ хранителю может быть предоставлено право пользования переданной на хранение вещью. Согласно пункту 3 статьи 900 ГК РФ одновременно с возвратом вещи хранитель обязан передать плоды и доходы, полученные за время ее хранения, если иное не предусмотрено договором хранения. Совокупность указанных выше действий (хранение вещей с обезличением, наличие у хранителя права пользования переданной на хранение вещью) при хранении денежных средств граждан может образовывать банковские операции. Вывод о наличии (отсутствии) признаков осуществления банковских операций в деятельности хранителя может быть сделан исходя из анализа условий этой деятельности в каждом конкретном случае. Вместе с тем с учетом норм главы 47 ГК РФ некредитные организации вправе (принимая во внимание изложенное) заключать договоры, в соответствии с которыми клиенту предоставляются в аренду специальные помещения, сейфы, ячейки для хранения денежных средств, документов и иных ценностей. 1.2. Осуществление кредитной организацией деятельности по распространению населению лотерейных билетов, карт оплаты услуг телефонной связи, доступа в Интернет (далее - телефонные Не является официальной версией, бесплатно предоставляется членам Ассоциации лесопользователей Приладожья, Поморья и Прионежья – www.alppp.ru.Постоянно действующий третейский суд. карты, интернет-карты). Кредитная организация на основании договора с организатором или оператором лотереи (поставщиком услуг телефонной связи или интернет-провайдером) может осуществлять распространение лотерейных билетов, телефонных карт, интернет-карт. Вырученные в результате такой деятельности денежные средства перечисляются кредитной организацией на счет организатора или оператора лотереи, поставщика услуг телефонной связи или интернет-провайдера. В соответствии со статьей 22 Федерального закона "О лотереях" (далее - Закон о лотереях) организатор лотереи или оператор лотереи вправе привлекать на договорной основе кредитные организации для распространения лотерейных билетов. Такой договор может быть заключен вне зависимости от наличия в данной кредитной организации банковских счетов организатора лотереи или оператора лотереи. В случае распространения лотерейных билетов кредитная организация выступает в качестве поверенного от имени и за счет организатора лотереи или оператора лотереи. Согласно пункту 5 статьи 2 Закона о лотереях лотерейным билетом является документ, удостоверяющий в соответствии с этим законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Из указанных норм следует, что лотерейный билет не отвечает признакам товара (согласно пункту 1 статьи 455 ГК РФ товаром является любая вещь, за исключением изъятых из оборота или ограниченных в обороте) и является документарным подтверждением права на участие в лотерее. Поэтому реализация кредитной организацией лотерейных билетов не может быть признана торговой деятельностью. Это подтверждается Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11.03.2001 по делу N 5178/00-7(к), в котором указано, что под торговой деятельностью понимается приобретение организацией товара с целью его последующей реализации без изменения технических, качественных и иных характеристик товара. В соответствии с Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи (утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 "Об утверждении Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи") (далее в настоящем пункте - Правила) оказание услуг телефонной связи осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров, в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. При этом расчеты допускается осуществлять при помощи телефонной карты. Пунктом 2 Правил такая карта определена как средство, позволяющее абоненту и (или) пользователю услугами телефонной связи инициировать вызов, установив абонента и (или) пользователя услугами телефонной связи перед оператором связи как плательщика в сети связи оператора связи. Согласно подпункту "в)" пункта 108 Правил телефонная карта, в частности, подтверждает размер авансового платежа, внесенного оператору связи. Телефонные карты (равно как и интернет-карты) не отвечают признакам товара и представляют собой документарное подтверждение права требования абонента к поставщику услуг. Таким образом, деятельность кредитной организации (с учетом изложенного) по распространению лотерейных билетов, телефонных карт и интернет-карт не нарушает ограничений, установленных статьей 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (в части запрета на осуществление торговой деятельности). 2. Территориальным учреждениям Банка России довести настоящее разъяснение до сведения кредитных организаций, расположенных на подведомственной территории

3. Может ли банк быть выполнять функцию страхового агента или страхового брокера? Определение страховой деятельности. Страховой агент. Страховой брокер.

Особенности деятельности банка как страхового агента

Статья 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" прямо запрещает кредитной организации заниматься страховой деятельностью. Понятие "страховая деятельность" согласно п. 2 ст. 2Федерального закона от 27.11.1992 № 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" определяется как сфера деятельности страховщиков по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию, а также страховых брокеров, страховых актуариев по оказанию услуг, связанных со страхованием, с перестрахованием.

На сегодняшнем этапе развития банкострахования в России одним из наиболее распространенных вариантов реализации продуктов банкострахования является осуществление банком деятельности страхового агента.

Страховыми агентами могут выступать постоянно проживающие на территории РФ и осуществляющие свою деятельность на основании гражданско-правового договора физические лица или российские юридические лица (коммерческие организации), которые представляют страховщика в отношениях со страхователем и действуют от имени страховщика и по его поручению в соответствии с предоставленными полномочиями. Формально банки являются юридическими лицами, причем относятся именно к коммерческим организациям, а потому в соответствии с Законом об организации страхового дела могут выступать в качестве страхового агента, действуя на основании договора поручения.

Согласно ст. 972 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. Именно в этом вознаграждении и заключается интерес банка.

При осуществлении деятельности в качестве страхового агента банку запрещена деятельность в качестве страхового агента по оказанию услуг, связанных с заключением и исполнением договоров страхования (за исключением договоров перестрахования) с иностранными страховыми организациями или иностранными страховыми брокерами.

Действующее российское законодательство не разрешает кредитным организациям выступать в качестве страховых брокеров, хотя в некоторых других странах подобное ограничение на кредитные организации не накладывается. Дело в том, что Закон об организации страхового дела содержит норму, согласно которой страховые брокеры не вправе осуществлять деятельность, не связанную со страхованием, тогда как основной деятельностью кредитных организаций является кредитование. Кроме того, деятельностью страховых брокеров является страховая деятельность, которая прямо запрещена Законом "О банках и банковской деятельности" для банков.

При выполнении функций страхового агента банк сталкивается с рядом проблем:

1) банк, являясь выгодоприобретателем по договору страхования залога, не вправе одновременно выступать представителем страховщика (страховым агентом) при заключении договоров в свою пользу, поскольку страховой агент является представителем страховщика, а он, согласно п. 3 ст. 182 ГК РФ не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично.

Для решения этой проблемы, в тех случаях, когда банк может оказаться выгодоприобретателем, функции страхового агента должно выполнить физическое лицо (которое по законодательству может выступать страховым агентом) - не обязательно работник банка Важно, чтобы это физическое лицо со страховщиком связывал исключительно гражданско-правовой, а не трудовой договор (т.е. физическое лицо, если оно выступает в качестве страхового агента, не может быть работником или совместителем у страховщика). В отличие от страхового брокера законодатель не требует от физического лица - страхового агента, чтобы оно было зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя;

2) определение даты оказания агентских услуг. Если согласно агентскому договору страховщик уплачивает агенту (банку) вознаграждение, определяемое в процентах от размера поступившей страховой премии, то вознаграждение будет выплачиваться после заключения договора страхования по мере перечисления страхователем премии. Поскольку по многим договорам страхования страховая премия перечисляется не одноразово, а в несколько приемов, стороны могут посчитать, что и оказанные агентские услуги следует признавать также в несколько приемов - в периодах перечисления части страховой премии в той доле, которая приходилась на данную часть. Соответственно, составление акта, признание агентом дохода (страховщиком - расхода) и исчисление налогов производятся в месяце уплаты страхователем страховой премии. Но согласно ст. 273 Налогового кодекса РФ банки не имеют права на определение даты получения дохода по кассовому методу. Соответственно, банк как страховой агент должен исчислить и уплатить налоги (НДС и налог на прибыль) до даты фактического получения дохода;

3) ограничения сотрудничества банка и страховых компаний требованиями антимонопольного законодательства и законодательства о защите прав потребителей. Так, например, Федеральная антимонопольная служба в некоторых случаях считает сотрудничество банка и страховой компании незаконным, поскольку ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Φ3 "О защите конкуренции" запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования), а также созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В связи с этим, по мнению ФАС:

- во-первых, незаконно сотрудничество банков с "избранными" страховыми компаниями, поскольку это ограничивает доступ на рынок страховым организациям, не вошедшим в перечень "избранных";

- во-вторых, навязывание услуг страховщиков заемщикам ущемляет права клиентов банка.

Роспотребнадзором сотрудничество банка и страховой компании может быть расценено как нарушение ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей", которая запрещает обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг).

Банковские организации вправе выступать в роли страхового агента, в т.ч. с лицами, не являющимися заемщиками банка.

Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (ст. 5) прямо запрещает кредитной организации заниматься страховой деятельностью, однако не запрещает выступать в роли страхового агента. Следует отметить, что российское законодательство не разрешает кредитным организациям выступать в качестве страхового брокера, т.к. закон об организации страхового дела содержит норму, согласно которой страховые брокеры не вправе осуществлять деятельность, не связанную со страхованием, тогда как основной деятельностью кредитных организаций является кредитование.

Заключенный между страховой организацией и банком агентский договор должен соответствовать Постановлению Правительства РФ от 30.04.2009 № 386 «О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями» (см.Постановление ФАС ПО от 02.04.2012 № А06-3033/2011Дело А06-3033/2011). Соглашения определяют порядок взаимодействия сторон при страховании рисков заемщиков кредитной организации, включая потенциальных заемщиков.

Отметим, что с 21.01.2014 г. будет изменена формулировка страхового агента. Так, в соответствии Федеральным законом от 23.07.2013 № 234-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховыми агентами являются физические лица, в том числе физические лица, зарегистрированные в установленном законодательством Российской Федерации порядке в качестве индивидуальных предпринимателей, или юридические лица, осуществляющие деятельность на основании гражданско-правового договора от имени и за счет страховщика в соответствии с предоставленными им полномочиями.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах ЮСС «Система Юрист»

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН ОТ 23.07.2013 № 234-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации»

«5. Страховыми агентами являются физические лица, в том числе физические лица, зарегистрированные в установленном законодательством Российской Федерации порядке в качестве индивидуальных предпринимателей, или юридические лица, осуществляющие деятельность на основании гражданско-правового договора от имени и за счет страховщика в соответствии с предоставленными им полномочиями.*

Контроль за деятельностью страховых агентов осуществляет страховщик, в том числе путем проведения проверок их деятельности и предоставляемой ими отчетности об обеспечении сохранности и использовании бланков страховых полисов, сертификатов, об обеспечении сохранности денежных средств, полученных от страхователей, и исполнения иных полномочий.

Страховые агенты должны обладать информацией о деятельности страховщика, предусмотренной статьей 6 настоящего Закона, предоставлять ее страхователям, застрахованным лицам, выгодоприобретателям, лицам, имеющим намерение заключить договор страхования, по их требованиям, а также раскрывать указанным лицам информацию о своих наименовании, полномочиях и деятельности, включая контактные телефоны, режим работы, место нахождения (для страховых агентов — юридических лиц), перечень оказываемых услуг и их стоимость, в том числе размер своего вознаграждения».

Функции страхового брокера и маклера

Страховым брокером или маклером может быть физическое или юри­дическое лицо, выступающее в роли консультанта-страхователя при вы­боре страховой компании, исходя из финансовой устойчивости ее опера­ций, привлекательности условий договора для страхователя и других факторов. В Англии, например, на долю брокеров приходится 70% всех заключенных договоров, во Франции - 18%. Маклеры в большей степе­ни встречаются в Германии, Австрии и других европейских странах [13]. 
Услуги брокеров постепенно приобретают популярность и в России. Число российских брокеров, по разным источникам, составляет от двух десятков до сотни. К сожалению, сегодня большинство действующих на рынке российских страховых брокеров ограничиваются чисто посредни­ческими функциями - убеждают клиента застраховаться в той или иной страховой компании. В то же время главное отличие брокера от страхово­го агента заключается в том, что он должен выступать в качестве незави­симого квалифицированного эксперта для страхователя, во многом опреде­ляющего его последующие действия. 
Обладая обширным банком данных об оперативно-финансовой деятельности страховых компаний, действующих на страховом рынке, сис­тематизируя, сопоставляя и анализируя эту информацию, брокер реко­мендует страхователю именно ту страховую компанию, которая в наибольшей степени соответствует его интересам. И если договор будет заключен с данным страховщиком, то последний оплачивает труд броке­ра на комиссионных началах (в процентах от страховой суммы). В зарубежной практике комиссионное вознаграждение брокера носит название брокередж. 

При наступлении страхового случая брокер выступает в качестве консультанта страхователя, оказывая содействие в получении страховой сум­мы или страхового возмещения.

Исходя из изложенного, к основным функциям брокера следует отне­сти: