Файл: Пробелы права и способы их восполнения (Понятие и виды пробелов в праве).pdf

2.3 Обязательство судей постановлять самим. [^[18]18]

В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность – облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовой системе положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовой системе, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, в случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового регулирования.

Среди норм, которые предоставляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.

ЗАКЛЮЧEНИE

В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы. По итогам проведенного мною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненно ясно, что пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений.

Да, безусловно, не бывает безпробельного законодательства, но решить проблему или, по крайней мере, сузить рамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагирования законодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новых отношений и отмирании старых. Именно своевременность - существенный фактор решения данной проблемы.

Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления становится возможным сделать следующие выводы:

Пробелы в праве – это объективное состояние любой правовой системы, обусловлены они постоянным и неустранимым отставанием системы права от развития общественных отношений.

Стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства:

• неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;
• ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Для преодоления пробелов в правоприменительной практике российским законодателем предусмотрены два общих правила – институт аналогии закона и аналогии права.

И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

• Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.
• Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
• Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение – от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.

На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.

Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.

Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.

Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.

Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и не правовой сфер могут возникать "щели", нестыковки, пробелы.

Первый и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это - "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать "дыры" в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин "аналогия" в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Еще в Кодексе Наполеона говорилось, что судья, который откажется судить "под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии". Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) (с поправками от 30 декабря 2008 г., 5 февраля, 21 июля 2014 г.)// Собрание законодательства Российской Федерации от 14 апреля 2014 г. N 15 ст. 1691
2. Кодекс РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30.12.2001 № 195-ФЗ (с изменениями и дополнениями от 15 февраля 2016 г.) // Собрание законодательства РФ. – 2011. - № 7. - Ст. 905.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ, Часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ, Часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ, Часть четвертая от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ (с изменениями и дополнениями от 15 февраля 2016 г.)// Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г. N 32 ст. 3301, Собрание законодательства Российской Федерации от 29 января 1996 г. N 5 ст. 410, Собрание законодательства Российской Федерации от 3 декабря 2001 г. N 49 ст. 4552, Собрании законодательства Российской Федерации от 25 декабря 2006 г. N 52 (часть I) ст. 5496.
4. Власов В.И. Теория государства и права : учебное пособие / В.И. Власов, Г.Б. Власова. - Изд. 2-е. - Ростов н/Д : Феникс, 2012. - 331 с.
5. Ильин И.А. Теорияправаигосударства. Издание 2-е, дополненное / Под редакцией и с биографическим очерком B.А. Томсинова. - М.: Зерцало-М, 2014. - 552 с. - (Серия "Русское юридическое наследие").
6. Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права. Схемы с комментариями: учебное пособие. - Москва: Проспект, 2015. - 200 с.
7. Марченко М.Н., Дерябина Е.М.Теория государства и права: учебник для бакалавров. - Москва : Проспект, 2015. - 432 с.
8. Теория государства и права : учебник / А.А. Гогин, Д.А. Липинский, А.В. Малько [и др.]; под ред. А.В. Малько, Д.А. Липинского. - Москва : Проспект, 2014. - 328 с.
9. Теория государства и права. Часть 2. Теория права: Учебник / Под ред. М. Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало$М", 2011. - 336 с.
10. Теориягосударстваиправа. Часть 1.Теориягосударства: Учебник / Под ред. М. Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало-М", 2011. - 520 с.
11. Хрестоматия по теории государства и права / под общей ред. И. И. Лизиковой. - 2-е изд. - Москва : Проспект, 2015. - 720 с.
12. Проблемы общей теории государства и права : учебник : в 2 т. - 2-е изд., перераб. и доп. - Москва : Проспект, 2015. Т. 1 : Государство. - 744 с.
13. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. Учебное пособие. М.: Зерцало-М, 2011. - 352 с.
14. Научные воззрения профессора Г.Ф. Шершеневича в современных условиях конвергенции частного и публичного права (к 150-летию со дня рождения): Сборник материалов Международной научно-практической конференции (г. Казань, 1-2 марта 2013 г.) / под ред. Д.Х. Валеева, К. Рончки, З.Ф. Сафина, М.Ю. Челышёва - М.: Статут, 2014. - 942 с.
15. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.
16. Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г.
17. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.
18. С.С. Алексеев Государство и право. Москва, 1993 г.
19. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 г. с. 43-46,с.73.
20. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.
21. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г.
22. Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360
23. И.Б.Новицкий. «Римское право», М. 1997 г.
24. Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, М. 1998 г.
25. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» Я.М.Магазинер

Библиография

[1]Научные воззрения профессора Г.Ф. Шершеневича в современных условиях конвергенции частного и публичного права (к 150-летию со дня рождения): Сборник материалов Международной научно-практической конференции (г. Казань, 1-2 марта 2013 г.) / под ред. Д.Х. Валеева, К. Рончки, З.Ф. Сафина, М.Ю. Челышёва - М.: Статут, 2014. - 942 с

[2]«Теория государства и права», под редакцией Спиридонова Л.И., М,1998 г

[3]Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М. Магазинер

[4]Теория государства и права. /Под редакцией Н.И. Матузова и А.В. Малько Москва, 1997 г.

[5] Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. Учебное пособие. М.: Зерцало-М, 2011. - 352 с.

[6] Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. - 2-е изд., перераб. и доп. - Москва: Проспект, 2015. Т. 1: Государство. - 744 с.

[7]Хрестоматия по теории государства и права / под общей ред. И. И. Лизиковой. - 2-е изд. - Москва : Проспект, 2015. - 720 с.

[8] Теория государства и права. Часть 2. Теория права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало-М", 2011. - 336 с.

[9] Теория государства и права. Часть 1. Теория государства: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало-М", 2011. - 520 с.

[10] Теория государства и права: учебник / А.А. Гогин, Д.А. Липинский, А.В. Малько [и др.]; под ред. А.В. Малько, Д.А. Липинского. - Москва: Проспект, 2014. - 328 с.

[11] Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права: учебник для бакалавров. - Москва: Проспект, 2015. - 432 с.

[12] Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Теория государства и права. Схемы с комментариями: учебное пособие. - Москва: Проспект, 2015. - 200 с.

[13] Ильин И.А. Теория права и государства. Издание 2-е, дополненное / Под редакцией и с биографическим очерком B. А. Томсинова. - М.: Зерцало-М, 2014. - 552 с. - (Серия "Русское юридическое наследие").

[14]Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.1,ч.2) (с изменениями от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г.) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1.В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.