Файл: Система источников предпринимательского права.pdf

2.2. Обычаи делового оборота

Источником предпринимательского права могут выступать обычаи. Обычаем, согласно п.1 ст.5 ГК РФ, признается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Обычаи применяются наряду с законодательством, но не вопреки. Обычаи, которые противоречат положениям законодательства или договору, не подлежат применению.

Обычаи – это наиболее древняя форма выражения права, они формируются самими субъектами предпринимательской деятельности и в интересах добросовестного большинства. Обычаи могут стать основой для принимаемых законодательных норм [11, с. 14].

Обычаи необходимо отличать «заведенного порядка», не обладающего признаками, перечисленными в ст.5 ГК (широко известен и постоянно соблюдается сторонами в соответствующей области предпринимательской деятельности). Однако, в юридической теории и практике не всегда четко прослеживается разграничение этих понятий.

Обычай может быть не зафиксирован в письменном документе, однако это условие является желательным, т.к. вносит определенность в отношения сторон. Официальным правом свидетельствовать и публиковать торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, наделена Торгово-промышленная палата РФ 42 Так, например, согласно п. 1 Постановления Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2012 № 54-5 «О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации» признаются торговым обычаем Правила по использованию национальных и международных торговых терминов - «Инкотермс-2010»» (англ. Incoterms, International Commercial Terms) [22, с. 179].

Обычаи широко распространены при регулировании вопросов внешнеторговой деятельности. Прямые отсылки к обычаям (lex mercatore) содержатся в ряде международных соглашений с участием Российской Федерации. Например, в Венской конвенции 1980 г. (ст. 9) указывается, что «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Обычаи принимаются во внимание при осуществлении морских перевозок, и при толковании внешнеторговых контрактов (ст. 431 ГК РФ). Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), функционирующий в качестве третейского суда, при разрешении споров обязан учитывать торговые обычаи.

2.3. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции, частью правовой системы России являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Таким образом, в Конституции закрепляется принадлежность к отечественной правовой системе не всех принципов и норм международного права, а лишь общепризнанных и договорных. Однако Конституция РФ не определяет, какие именно принципы и нормы являются «общепризнанными».

Общепризнанное определение источников общего международного права раскрывается в ст. 38 Статута Международного суда ООН:

1) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

2) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

3) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

4) судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм [10, с. 137].

Международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранным государством либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования (договор, соглашение, конвенция, протокол, обмен письмами или нотами и др.).

Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом РФ, применению подлежат правила международного договора. Необходимо отметить, что международные договоры могут обладать приоритетом, по общему правилу, только в отношении законов и не могут иметь преимущества над конституционными нормами (п. 6 ст. 125 Конституции РФ) [21, с. 17].

Положения международных договоров действуют в Российской Федерации непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция, 1980 г.) подлежит непосредственному применению в качестве источника российского права, а для ратификации Евразийской патентной конвенции (1994 г.) был принят федеральный закон от 01.06.1995 №85-ФЗ.

2.4. Иные источники предпринимательского права

Важным источником предпринимательского права являются локальные акты, принимаемые хозяйствующими субъектами в целях регулирования собственной деятельности. Корпоративные акты регулируют самые разнообразные отношения, возникающие в конкретной деятельности субъекта предпринимательства (финансовые, управленческие, кадровые, социальные вопросы и др.) и могут относиться как к деятельности предприятия в целом (например, Устав), так и к отдельным подразделениям предприятий (например, Положение о филиале).

В мировой практике получили широкое распространение, так называемые, акционерные соглашения (shareholders agreements), регулирующие разнообразные вопросы управления компанией и предусматривающие пути разрешения конфликтных ситуаций.

Российская практика корпоративных отношений долгое время не была урегулирована законодательно. В крупных корпорациях участники объединялись, договаривались действовать определенным образом, голосовать определенным образом и пр. Однако эти договоренности носили характер некого заговора или сепаратного договора. А если акционеры и заключали между собой какие-либо письменные соглашения, то участникам таких соглашений не гарантировалась судебная защита на территории Российской Федерации [17, с. 601].

Лишь в 2008-2009 гг. в законы о хозяйственных обществах (п. 1 ст. 32 закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 3 ст. 8 закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») были внесены изменения, позволившие заключать договоры об осуществлении прав участников общества. А с 1 сентября 2014 г. в России действует пакет поправок к главе 4 первой части ГК РФ, которыми закреплено новое для российского законодательства понятие – корпоративный договор, объединяющее и проясняющее положения указанных выше законов. Ряд положений новой ст. 62.7 ГК РФ сближает отечественный вариант корпоративного договора с упомянутыми акционерными соглашениями англо-американского корпоративного права. Законом довольно четко определено, что именно можно согласовать в корпоративном договоре, однако, этот список не является закрытым, поскольку предусмотрено, что кроме четко определенных законом действий участники вправе согласовывать некие «иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества».

В последние годы становится распространенным подход, согласно которому среди источников предпринимательского права указываются также акты судебно-арбитражной практики (судебный прецедент). Россия принадлежит к континентальной, или романо-германской, правовой системе, где судебные прецеденты источниками права не являются. Однако в настоящее время роль актов высших судебных инстанций в странах континентальной системы права повышается, что объясняется быстро меняющимися экономическими условиями, когда для регулирования «необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства». В Российской Федерации это подтверждается наличием большого числа «обобщенных судебных прецедентов», выраженных в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также в информационных письмах Президиума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ для нижестоящих судебных инстанций [16, с. 485].

Зачастую разъяснения судебных инстанций о том, как применять закон, становятся не толкованием существующей, а созданием новой нормы. В качестве примера можно назвать отечественное вексельное законодательство и его толкование судами при разрешении споров.

Кроме того, правообразующее значение имеют постановления Конституционного Суда РФ. Их юридическая сила такова, что они действуют непосредственно, являются окончательными, вступают в силу немедленно после провозглашения. Правовые позиции Конституционного Суда РФ, выраженные в связи с разрешением конкретного конституционного спора, имеют общеправовое значение и распространяются на неопределенный круг аналогичных ситуаций. В ряде случаев Конституционный Суд РФ непосредственно использует ранее сформулированные позиции, изложенные им в других решениях, в качестве правового основания при принятии другого судебного акта. При этом ранее сформулированные правовые позиции выступают самостоятельным, достаточным и необходимым основанием для принятия резолютивной части решения или определения.

Несмотря на указанные обстоятельства, признание судебно-арбитражной практики источником предпринимательского права в РФ является весьма дискуссионным вопросом [24, с. 10].

Необходимо добавить, что на практике не все предпринимательские отношения получают должное правовое регулирование в виде нормы того или иного акта. Иногда не существует и обычая, который можно было бы применить в конкретном случае. Такие пробелы предпринимательского законодательства восполняются путем применения:

1) закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона);

2) общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права).

3. Систематизация и совершенствование законодательства о предпринимательской деятельности

Систематизация и совершенствование законодательства о предпринимательской деятельности представляют собой непрерывную форму развития и упорядочения действующей правовой системы в сфере предпринимательства. Это объективный и сложный процесс, обусловленный постоянным изменением общественных экономических отношений и необходимостью упорядоче­ния нормативных правовых актов, устранения пробелов, противоречий и дефектов законодательства, стремлением законодателя к улучшению юридического изложения норм права, повышению их эффективности.

Среди ученых-юристов нет единства мнений относительно форм систематизации законодатель­ства. Выделяют учет, инкорпорацию, консолидацию, кодификацию и создание сводов законодательства. На различных этапах развития законодательства в сфере предпринимательства могут оказаться востребованными разные формы систематизации, в наибольшей степени обеспечивающие решение текущих экономических задач [20, с. 754].

Наиболее приемлемыми формами систематизации законодательства о предпринимательской деятельности в настоящее время признаются инкорпорация и консолидация. Инкорпорация может реализовываться в виде подготовки и издания различного рода хронологических и тематиче­ских собраний и сборников нормативных правовых актов. При инкорпорации не допускается вносить изменения в содержание правовых норм. В то же время возможна редакционная правка нормативных актов: их изложение с учетом последних официальных изменений; исключение положений, утративших силу; исправление технических опечаток, и т.п. Примером официальной инкорпорации могут служить «Собрание законодательства Российской Федерации», «Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти», «Вестник Конституционного Суда Российской Федерации» и др. В качестве неофициальной инкорпорации можно рассматривать различные электронные справочные правовые системы (Консультант Плюс, Гарант и т.п.), уделяющие большое внимание систематизации предпринимательского законодательства [25, с. 285].