Добавлен: 30.03.2023
Просмотров: 100
Скачиваний: 1
1.3 Правовой обычай
Особыми источниками предпринимательского права являются санкционированные государством правовые обычаи [55]. В сфере предпринимательской деятельности они именуются обычаями делового оборота. В ряде статей ГК РФ [56] и иных законов (о несостоятельности (банкротстве), о валютном регулировании и валютном контроле, об организации страхового дела в РФ, КТМ РФ, НК РФ и др.) имеются прямые отсылки как в целом к обычаям, так и особо к обычаям делового оборота. Например, ГК РФ допускает применение обычаев делового оборота: при определении момента перехода риска случайной гибели товара (ст.459), проверке качества товара (ст.474), определении его комплектности (ст.478) и в иных случаях при поставке товаров; при применении некоторых правил о подряде; при подтверждении письменной формы договора банковского вклада (ст.836) и в некоторых других случаях, встречающихся в банковской практике; и т.д. В соответствии с п.9 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [57] к недобросовестной конкуренции могут быть отнесены и такие действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат обычаям делового оборота.
Обычаем признается не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения (ст.5 ГК РФ). Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой РФ22, и т.п.), так и существующий независимо от такой фиксации [58].
Обычаи – это наиболее древняя форма выражения права, они формируются самими субъектами предпринимательской деятельности и в интересах добросовестного большинства. Обычаи могут стать основой для принимаемых законодательных норм. Обычаи необходимо отличать от «заведенного порядка», не обладающего признаками, перечисленными в ст.5 ГК (широко известен и постоянно соблюдается сторонами в соответствующей области предпринимательской деятельности). Однако в юридической теории и практике не всегда четко прослеживается разграничение этих понятий [59].
Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается. В этой связи особую актуальность приобретает признание обычая судом при разрешении конкретных дел, либо путем дачи общих разъяснений. Например, в п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» указано на возможность использования в качестве обычая примерных условий договора. А в Определении от 21 января 2013 г. № ВАС-18114/12 ВАС РФ пришел к выводу о том, что «размещение в месте осуществления своей деятельности коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности и вида оказываемых услуг, может расцениваться как обычай делового оборота». В качестве обычаев делового оборота в разъяснениях ВАС РФ и ВС РФ упоминались традиции исполнения тех или иных обязательств. Нередко в судебной практике в качестве обычаев делового оборота ссылаются на положения утративших силу инструкций, методик и иных нормативных правовых актов [60].
Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Например, Международной торговой палатой разработаны Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС. Они применяются только в том случае, если есть на них ссылка в договоре между сторонами, но МКАС (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ) признает ИНКОТЕРМС в качестве обычаев делового оборота [61].
Обычай может быть не зафиксирован в письменном документе, однако это условие является желательным, т.к. вносит определенность в отношения сторон. Официальным правом свидетельствовать и публиковать торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, наделена Торгово-промышленная палата РФ [62]. Так, например, согласно п.1 Постановления Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2012 №54-5 «О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации» признаются торговым обычаем Правила по использованию национальных и международных торговых терминов - «Инкотермс-2010» (англ. Incoterms, International Commercial Terms) [63].
Обычаи широко распространены при регулировании вопросов внешнеторговой деятельности. Прямые отсылки к обычаям (lex mercatore) содержатся в ряде международных соглашений с участием Российской Федерации. Например, в Венской конвенции 1980 г. (ст.9) указывается, что «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Обычаи принимаются во внимание при осуществлении морских перевозок, и при толковании внешнеторговых контрактов (ст. 431 ГК РФ). Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), функционирующий в качестве третейского суда, при разрешении споров обязан учитывать торговые обычаи [64].
С одной стороны, легальное определение обычая допускает возможность придания статуса источника предпринимательского права недостаточно формализованным правилам поведения, с другой, не позволяет однозначно квалифицировать то или иное правило поведения в качестве правового обычая, применимого в сфере предпринимательских отношений. Все это способствует значительному судейскому усмотрению в части признания или непризнания того или иного правила поведения обычаем.
Обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются. В этом проявляется отличие обычая от норм законодательства, его диспозитивность. Поэтому договорное условие всегда сильнее обычая [65].
Необходимо различать правовые обычаи и обыкновения [66]. Эта дифференциация вытекает из положения ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция) [67] о том, что «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились». В отличие от правового обычая, который существует независимо от сторон договора и является обязательным для них, обыкновение представляет собой сложившееся правило поведения, на которое стороны делают ссылку в договоре и обязуются его соблюдать. Деловое обыкновение будет применяться и в случаях, когда из договора следует намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Если в договоре нет условия о применении того или иного обыкновения, то оно не носит для сторон обязательного характера.
В предпринимательской деятельности в качестве источников обыкновений используются сборники международных торговых обыкновений. Наиболее распространенными являются разработанные Международной торговой палатой Международные правила по толкованию широко используемых торговых терминов в области внешней торговли «Инкотермс». Международные торговые термины представляют собой стандартные условия договора международной купли-продажи, которые определены заранее в международно признанном документе. Положения «Инкотермс», по общему правилу, применяются в случаях прямого указания в договоре, что позволяет характеризовать их в качестве обыкновений, несмотря на регистрацию в ТПП РФ в качестве торгового обычая. При противоречии договорного содержания термина с его толкованием в сборнике «Инкотермс» применяться должно то толкование, которое дано в конкретном договоре [68]. В настоящее время действует новая редакция правил – «Инкотермс 2010», которая отражает современные тенденции развития международной торговли. Также используются опубликованные Международной торговой палатой Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (№ 600, 2007 год), которые являются сводом правил, выработанных мировой практикой проведения расчётов в форме документарного аккредитива.
От обычаев и обыкновений необходимо отличать «любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях» (ст. 9 Венской конвенции) [69]. В условиях расширения судебного усмотрения подобная практика приобретает важное правовое значение при рассмотрении конкретных споров, поскольку фактически приобретает форму подразумеваемого сторонами условия договора. Суд, исходя из этого, может оценить ее как сложившееся правоотношение между субъектами предпринимательской деятельности и определить их права и обязанности.
В качестве отдельной правовой категории выделяются так называемые «обычно предъявляемые требования» (ст.309, 478 ГК РФ [70] и др.), которые не приравниваются к обычаям. В отдельных статьях ГК РФ говорится об «обычных условиях гражданского оборота» (ст.15), «обычно применяемых условиях проверки товара» (ст.474), «обычных условиях хранения и транспортирования» (ст.481), «порядке, условиях и сроке, обычно применяемых при аренде» (ст.614), «требованиях обычной практики эксплуатации транспортного средства» (635) и т.д. Все эти обычные правила, которыми необходимо руководствоваться субъектам предпринимательской деятельности, охватываются общим понятием «обычно предъявляемые требования». Вопрос об их содержании и применении в конкретном споре решается судом на основе правовых норм с учетом фактических обстоятельств дела и условий заключенного сторонами договора [71].
1.4 Судебная практика и прецеденты
В последние годы становится распространенным подход, согласно которому среди источников предпринимательского права указываются также акты судебно-арбитражной практики (судебный прецедент). Россия принадлежит к континентальной, или романо-германской, правовой системе, где судебные прецеденты источниками права не являются. Однако в настоящее время роль актов высших судебных инстанций в странах континентальной системы права повышается, что объясняется быстро меняющимися экономическими условиями, когда для регулирования «необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства». В Российской Федерации это подтверждается наличием большого числа «обобщенных судебных прецедентов», выраженных в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также в информационных письмах Президиума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ для нижестоящих судебных инстанций [72].
В литературе ведется активная и многолетняя дискуссия о возможности отнесения к источникам права судебных прецедентов, т.е. судебных решений, имеющих обязательное значение при рассмотрении других аналогичных дел. Хотя, официально в Российской Федерации судебный прецедент в качестве источника права не признается [73], тем не менее, на практике при разрешении споров суды учитывают решения вышестоящих судов. Возможность использования предыдущих постановлений Конституционного Суда РФ в качестве судебного прецедента прямо закреплена в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ (пункт 3 части первой статьи 43, статья 47.1). Ряд специалистов отмечает возрастающую роль судебной практики и актов высших судебных инстанций. Делаются выводы о том, что судебное правотворчество постепенно признается источником российского права [74][75].
Зачастую разъяснения судебных инстанций о том, как нужно применять закон, становятся не толкованием существующей, а созданием новой нормы. В качестве примера можно назвать отечественное вексельное законодательство и его толкование судами при разрешении споров [76].
Кроме того, правообразующее значение имеют постановления Конституционного Суда РФ. Их юридическая сила такова, что они действуют непосредственно, являются окончательными, вступают в силу немедленно после провозглашения. Правовые позиции Конституционного Суда РФ, выраженные в связи с разрешением конкретного конституционного спора, имеют общеправовое значение и распространяются на неопределенный круг аналогичных ситуаций. В ряде случаев Конституционный Суд РФ непосредственно использует ранее сформулированные позиции, изложенные им в других решениях, в качестве правового основания при принятии другого судебного акта. При этом ранее сформулированные правовые позиции выступают самостоятельным, достаточным и необходимым основанием для принятия резолютивной части решения или определения.
Несмотря на указанные обстоятельства, признание судебно-арбитражной практики источником предпринимательского права в РФ является весьма дискуссионным вопросом.
Добавим, что на практике не все предпринимательские отношения получают должное правовое регулирование в виде нормы того или иного акта. Иногда не существует и обычая, который можно было бы применить в конкретном случае. Такие пробелы предпринимательского законодательства восполняются путем применения:
- закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона);
- общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) [77][78].
1.5 Локальное нормотворчество
Важным источником предпринимательского права являются локальные акты, принимаемые хозяйствующими субъектами в целях регулирования собственной деятельности. Корпоративные акты регулируют самые разнообразные отношения, возникающие в конкретной деятельности субъекта предпринимательства (финансовые, управленческие, кадровые, социальные вопросы и др.) и могут относиться как к деятельности предприятия в целом (например, Устав), так и к отдельным подразделениям предприятий (например, Положение о филиале).
В мировой практике получили широкое распространение, так называемые, акционерные соглашения (shareholders agreements), регулирующие разнообразные вопросы управления компанией и предусматривающие пути разрешения конфликтных ситуаций.