Файл: Теории происхождения права (Предпосылки возникновения права).pdf

Прежние обычаи, рассчитанные на полное равенство членов общества и на добровольное соблюдение содержащихся в них правил, в новых условиях оказались бессильными. Появилась жизненная необходимость в новых правилах - регуляторах общественных отношений, которые бы учитывали коренные изменения в обществе и обеспечивались бы не только силой общественного воздействия, но и государственным принуждением. Таким же регулятором стало право.

Первоначально право складывалось как совокупность новых обычаев, к соблюдению которых обязывали зарождающиеся государственные органы и прежде всего суды. Позднее правовые нормы (правила поведения) устанавливались актами князей, королей и просто наделённых такими полномочиями чиновников.^[69]

Разумеется, богатеющая родовая знать, правящая верхушка всегда стремилась закрепить в этих актах и обычаях прежде всего свои собственные имущественные и иные интересы, усилить с помощью зарождающегося права свою власть. Она, во многом, всегда преуспевала. То, что можно судить по природе и содержанию, дошло до нас, юридических и литературных памятников того времени и, в частности, в Древней Греции, Древнем Риме, Древнем Египте, Вавилоне.

Так, в хорошо известных «Инструкциях» римского юриста II в. н. э. Гая прямо закреплялось имущественное и социальное неравенство людей словами «Главное разделение в праве лиц состоит в том, что все люди - или свободные или рабы». Далее уточнялось: «Из свободных людей одни - свободнорождённые, другие вольноотпущенные. Свободнорождённые суть те, которые родились свободными, вольноотпущенные - это те, которые отпущены на волю из законного рабства».^[70]

Аналогичное закрепление в праве экономического и социального неравенства, наличие права собственности у одних и отсутствие его у других, официальное закрепление власти господствующих слоев и классов имело место не только у римского народа, но и других народов.^[71] В этом заключается одна из важнейших отличительных особенностей права и правовых обычаев от прежних, регулировавших общественные отношения в условиях первобытного строя, не правовых обычаев.

Помимо вышеизложенной доктрины возникновения государства и права, которую обычно называют марксисткой, в мире всегда существовало и существует множество других теорий, объясняющих процесс возникновения и развития государства и права. Это вполне естественно и понятно. Ибо каждая из них отражает или различные взгляды и суждения различных групп, слоёв, классов, наций и других социальных общностей на данный процесс. Или - взгляды и суждения одной и той же социальной общности на различные аспекты данного процесса возникновения и развития государства и права.^[72]

2.5 Примерительная теория происхождения права

Самая популярная теория на Западе. Её поддерживает английский ученый Г.Берман и шведский ученый Э.Аннерс. Пристрастие к этой теории вполне объяснимо: западные страны развивались эволюционным путём, причем социальные институты там создавались «снизу», т.е. по мере выявления потребности люди начали думать, как дать достойный ответ на вызов объективной реальности. Создание права – один из таких ответов.

Согласно данной теории, право начало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый представитель рода. Каждый отдельный индивид рода ещё не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту.^[73] Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду. Между родовыми группами случались конфликты, и их улаживание было в интересах племени. Племя являлось, прежде всего, единицей военной. Его сила в то далёкое время определялась прежде числом, а не умением. Вот почему было крайне невыгодно терять людей в результате внутренних конфликтов.^[74]

Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.).^[75] Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, т.е. в желании, содержащем некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама идея кровной мести, уносившая жизнь многих древних людей. Кроме того, риск кровной деятельности для мести оказал сильное давление на членов этого вида с точки зрения ожиданий мира среди различных родовых групп, поскольку невозможно было предсказать, как закончится конфликт, члены не будут уничтожены. Конфликт мог продолжаться до последнего человека в роде.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право.^[76] Со временем договор примирения в силу повторения ситуаций единообразного характера постепенно становился правилом, юридические правила в соответствии с тем, что еще больше увеличивало стоимость штрафа за травму и т. д.

Поначалу не проводилось разницы между видами проступков. Нанесено ли телесное повреждение, захвачена ли часть имущества рода либо не исполнен договор обмена и т.д. - все это давало повод для кровной мести, а тогда, когда она была заменена денежными взысканиями, то для применения виры (штрафа). Не имело также значения и то, наступила ли смерть в результате умысла, или она явилась следствием несчастного случая.^[77]

Со временем правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм.^[78] Из поколения в поколение она продолжала развиваться в традиционном для этих времен, а затем стала упоминаться в форме законодательства, т. е. в виде прокламации от имени государства с правом применения санкций государственными органами.

Данная теория основана на многочисленных исторических фактах, и в этом, несомненно, её плюс. Ведь конфликты действительно сопровождали и сопровождают человеческое общество на всём протяжении его развития и являются отнюдь не исключением, а правилом. Как только у какой-либо социальной структуры появляются особенные интересы, возникает необходимость их отстаивать, а это проходит весьма не гладко.^[79]

Известно, что на первых порах право существовало в основном в устной форме. Письменные источники появляются гораздо позднее, да и, появившись, они занимают очень скромное место в общем массиве правовых норм.^[80] Примирительные договоры, конечно же, носили устный и символический характер. Вот ещё аргумент в пользу данной теории. Однако авторы примирительной теории многое недоучитывают. Прежде всего, ими не принимается во внимание коренное отличие человека от животного: способность людей рефлексировать, т.е. оценивать себя со стороны и предвидеть определённые события. Сама возможность предвосхищать события даёт возможность их предотвращать или ускорять, устанавливая определённые правила поведения. Итак, возможно не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни создавалось право.^[81]

Я хотел бы отметить, что разрешение конфликта, разумеется, необходимое умение. Но гораздо эффективнее не допускать самого конфликта. Человеческий разум в определенной степени позволяет это сделать. Например, в Спарте с детства у молодого поколения поощрялась сила, чтобы в случае военной угрозы от врага оказать жесткое сопротивление. Когда, в какое время для ребенка и какой пол должен быть уделен такому образованию - все это регулируется в простейшем из правил поведения, за нарушение того, что санкционировало государство.^[82]

Одним словом, примирительная теория имеет право на существование, но её претензии на универсальность явно не обоснованы.

2.6 Регулятивная теория происхождения права

Данная теория происхождения права распространена в азиатских странах и в евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при осмыслении вопроса о происхождении права опирались в основном на условия, в которых находятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили особую роль государства.^[83] С самого начала она была огромной и заключалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.

Согласно регулятивной теории, право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны.^[84] Порядок – понятие комплексное, обхватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности, расширившейся и гигантски усложнившейся в связи с переходом общества к производящей экономике.^[85]

Но возникает вопрос, какие же вопросы общественной жизни стало необходимо регулировать с помощью принятия норм права?

На первом этапе развития человеческого общества, вероятно, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), установлении правил экзогамии, запреты инцестов и др.^[86] Затем с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например вассалы, помещик своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян – нормы крепостного права. Так, в частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, - мужчины косят, подгребают траву. Появлялись и правила сотрудничества, взаимопомощи. Строительство крупных сооружений вынуждало фараона, князя определять правила участия в них (поголовное участие или подворное).

Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары.^[87]

Одним словом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально бытовая) регулируются нормами права всё плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права.^[88]

Следует отметить, что теория регуляторов имеет много преимуществ. Во-первых, следует отметить, что он последователен не только с историческими фактами, но и со всем ходом развития истории. И, по сути, законно хранимый потенциал постепенно и непрерывно увеличивался. Во-вторых, оценивая с позиции сегодня процесс возникновения закона, необходимость его оценки основывается на каких-то объективных показателях.^[89] Таким образом, в первую очередь, они служат в качестве письменных источников. Фактически, в первых письменных источниках права, в которых доминируют нормы уголовного права, типичное обобщение, незаконные ситуации и установление наказаний для них также является регулированием, а не только превентивным. Кроме того, уже к этим источникам существуют нормы, регулирующие собственность, порядок найма, выставленные и наследственные, знакомые и другие нормы права.

Вместе с тем, регулятивная теория страдает некоторым максимализмом. В её подтексте просматривается такой тезис: человек настолько умное существо, что ему всё по плечу. Да, можно согласиться с тем, что многие вопросы социальной жизни были урегулированы с помощью права. Но вот, например, право очень долго не могло «взять в плен» политику, т.е. урегулировать вопрос о политическом властвовании. Тираны, деспоты, диктаторы не одно тысячелетие «парили» над людьми, уничтожали их в массовом количестве и лишь только в новое время с помощью права начинают регулироваться и властеотношения.^[90] Так что, регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня, а на начальном этапе развития общества они были куда скромнее.

Ещё, хотелось бы отметить, что право – не единственное средство регулирования. Помимо него, жизнь людей упорядочивается и с помощью других социальных норм. Например, в древности основную регулятивную функцию несли обычаи.^[91]

Правовые стандарты устанавливают такой небольшой список, общий для всех людей, которые могут не попасть в эйфорию о регулировании прав, хотя отклонение или отбрасывание всего, со счетов тоже не стоит.

Вывод можно сделать следующий. Теория регулятора - это забегающая теория, приписывающая право вашей собственности, что она приобретает последующие этапы ее развития.^[92]