Файл: Презумпции и фикции в праве (Определение правовых презумпции).pdf

Под правовой фикцией понимается положение, которое в действительности не существует, но которому право придало значение факта.

Правовые фикции относятся к феноменам правовой действительности. Они, не будучи юридическими и являясь, возможно, несуществующими фактами, тем не менее могут порождать юридические последствия, т.к. признаны законодательством существующими и имеющими силу этого юридические последствия. Фикции - положения изначально неистинные.

Так, в римском праве была фикция о признании "по вымыслу" иностранца римским гражданином, если он выступал истцом или ответчиком в гражданских сделках. Во французском праве существует фикция, которая гласит: если жена и муж погибли одновременно, первым погибшим считается муж. Эта фикция необходима для того, чтобы установить четкий порядок наследования. В российском гражданском праве днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим [18, ст.45].

2.2 Правовые фикции в истории

Как указывалось выше, фикции имеют длительную историю существования. Значительное количество примеров использования разнообразных фикций можно обнаружить в памятниках римского права. Преторы использовали формулы с фикцией в тех случаях, когда строгое право попадало в очевидное логическое противоречие с естественными представлениями о «добрых нравах», о «совести», «справедливости». Ученые указывают, что фикция (fictio iuris) использовалась претором в качестве процессуального средства в тех случаях, когда противоречие было неустранимо в рамках материального права [7, С. 191.]. Преторы предписывали судье в intentio действовать так, как если бы факт, не имевший места в действительности, был налицо, или наоборот – как если бы действительный факт не имел места. В том случае, когда имело место признание несуществующего факта действительным, можно говорить о фикции признания, положительной фикции. Тогда как при отрицании действительности существующего факта речь идѐт о фикции отрицания, о негативной фикции.

Романисты отмечают наиболее древний случай использования в римском праве фикций, возникший, вероятнее всего, в суде претора перегринов, связанный с предоставлением цивильных исков для защиты от правонарушения (ex delicto), если одной из сторон в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не распространялись. В формулу вставлялась фикция ―si civis romanus esset…‖ («если бы он был римским гражданином») [10, С. 191.].

Как правило, фикция вставлялась в типичную формулу с тем, чтобы предоставить иск лицу, не управомоченному на него по строгому праву, либо – оправдать того, кто по ius civile должен быть осужден. Реже, фикция использовалась преторами для создания преторского иска (actio Publiciana).

Например, чтобы защитить лицо, допущенное к принятию наследства по преторскому праву (bonorum possessor), претор давал иск, в котором судье предписывалось рассматривать истца как наследника: «Если бы Агерий был наследником Тиция и если бы тогда это поле, о котором идет спор, принадлежало ему по праву квиритов…» [36, С. 190.]. Без такой фикции преторский наследник не имел бы возможности истребовать наследственные вещи, поскольку по ius civile он наследником (heres) не был. Сходная формула составлялась для правопреемника (bonorum emptor) неоплатного должника, не оставившего наследников, который фиктивно выставлялся его наследником.

Фикцией, выведенной с помощью закона, был установленный Корнелиусом fictio legis Corneliae. По римскому обычаю гражданин, сделавшийся где-либо рабом, терял качества субъекта права и утрачивал все права. Поэтому, если кто-либо умирал в плену, после него не могло наступать наследования, поскольку наследование после раба невозможно. Для защиты прав наследников — римских граждан и была установлена фикция, в силу которой предполагалось, что плененный умер свободным в самый момент своего пленения, вследствие чего, если он оставил тогда завещание, оно сохранялось в силе, если нет, то призывались наследники по закону. Если же пленѐнному римскому гражданину удавалось бежать, пока военные действия ещѐ не были окончены, то при пересечении границы Римского государства он не просто считался свободным, но и рассматривался как будто бы вовсе не был в плену [37, С. 300-301.].

В качестве своеобразной разновидности фикций ученые рассматривают преторские формулы с перестановкой лиц. Они использовались в ситуациях, когда право, следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одного лица возлагается на другого. Подобная подмена требовалась в ситуациях, когда эффект от юридического акта возникал на стороне лица, отличного от того, кто его совершил: например, при сделках, заключенных подвластным (persona alieni iuris) или опекуном (tutor). В demonstratio или в intentio претор указывал одно лицо (подвластного или опекуна), а в condemnatio – другое (домовладыку или опекаемого) [38, С. 191.].

Помимо фиктивных исков в римском праве в качестве фикции использовался квазисудебный процесс, как один из способов перенесения права собственности. Приобретатель и отчуждатель вещи являлись к претору. Приобретатель требовал вещь, которую он приобретал, утверждая, что она принадлежит ему. Отчуждатель или признавал право истца, или просто молчал. Претор констатировал право истца и выдавал акт, подтверждающий волю сторон.

Фикции явились идеальным инструментом по устранению логических противоречий и совершенствованию позитивного права (adiuvare ius civile). Они отмечены Гегелем в качестве одного из «величайших достижений», благодаря которому римские правоведы и преторы «отступали от несправедливых и отвратительных институтов» [39, С. 31.].

Фикция – идеальный элемент выдуманного, воображаемого мира, способ преодоления формальнологических противоречий правового регулирования общественных отношений с помощью введения в право идеальных объектов «воображаемого» мира.

Суть воображаемой логики фикций очень наглядно прослеживается в процессе становления идеи юридического лица в римском праве.

Существование в древнеримском обществе всевозможных объединений, союзных образований находит свое подтверждение уже в законах XII таблиц, тексты которых упоминали различные частные корпорации религиозного характера (collegia sodalicia), профессиональные объединения ремесленников и т.д., допуская почти полную свободу их образования [40, С. 58-61.]. Считалось, что эти положения восходят к закону Солона, текст которого перечисляет как древние, так и известные в классическую эпоху типы коллегий: сельские общины (pagi), объединения воинов и сотрапезников (curiales, sodales), религиозные и похоронные союзы, производственные и торговые корпорации [41, С. 268.].

Старое римское jus Quiritium предусматривало права только в отношении отдельных, одиночных cives. Между тем, римские юристы подметили, что в некоторых случаях имущество не принадлежит отдельным гражданам и не каким-то простым группам физических лиц, а закрепляется за определенным объединением, организацией в целом. Социальными единицами с правами частных лиц, в римском праве считаются профессиональные и религиозные союзы (collegia, sodalicia, societates, corpora), самоуправляющиеся местные гражданские общины (municipia, coloniae), государственная казна (fiscus) [41, С. 268.]. Такие организации имеют автономное существование по отношению к входящим в его состав физическим лицам [42, С 59.]. Признавая факт принадлежности прав за организациями, их участие в гражданском обороте римские юристы, не находя решения проблемы статуса этих организаций в законах, вынуждены были искать единственно возможного сравнения с субъектами цивильного права, с гражданами, с физическими лицами и утверждали, что организация действует вместо лица, в качестве лица (personae vice), privatorum loco (вместо отдельных лиц, на положении отдельных лиц). Верно подчеркивают романисты, что именно здесь обнаруживается первое зерно «теории фикции юридического лица», раскрывшейся в средние века и получившей распространение в современной юриспруденции [43, С 60.].

И.А. Покровский отмечает, что первыми этот путь прошли муниципии, первоначально представлявшие собой инкорпорированные империей самостоятельные государства (civitates liberae), за которыми признавалось право на внутреннее самоуправление с предоставлением хозяйственной самостоятельности. Остро обозначилась проблема статуса участия таких образований в гражданском обороте. Вопрос был решен путем подчинения муниципий общему гражданскому праву и суду. Через эдикты преторов «за муниципиями признавалось право искать и отвечать на суде через своих представителей – муниципальных магистратов или особых actores, назначаемых ad hoc декретом муниципального сената. Этим была признана в принципе гражданская процессуальная правоспособность муниципий как особых субъектов прав, как некоторого самостоятельного юридического единства, способного наравне с singulae или privatae personae обладать правами и защищать их в обычных формах суда. Решительный шаг был сделан, юридическое лицо было создано, хотя оно далеко еще не обладает на первых парах всеми атрибутами этого последнего» [44, С. 288.]. Впоследствии этот принцип переносится на различные частные корпорации и иные организации.

Таким образом, в основу правового положения организаций была положена юридическая природа физических лиц. Разумеется, организация не являлась физическим лицом, но действовала в обороте «как бы» физическое лицо, как гражданин, как человек. Это была фикция, «священная ложь», ложь в силу необходимости обеспечить гражданскому праву возможность преодолеть логическое противоречие и обеспечить выполнение главной его функции – регулирование общественных отношений. Организация «как бы» физическое лицо в гражданском обороте – это была новая, «воображаемая» логика, логика вымысла, оперировавшая идеальным объектом – статусом квазифизического лица.

Это был серьезный прорыв в развитии правового регулирования общественных отношений. И.А. Покровский отмечает, что «создание идеи юридического лица как самостоятельного субъекта гражданского права, самостоятельного центра хозяйственной жизни составляет одну из крупнейших заслуг римского права; только через него эта юридическая форма вошла в оборот нового европейского права». Подобная идея, по его мнению, для примитивного юридического мышления вообще недоступна [45, С. 284.].

Институт фикций римского права был заимствован всеми современными правовыми системами, использующими их в качестве средства преодоления логических противоречий в механизме правового регулирования. Фикции характерны и для абсолютного большинства отраслей российского права в самом широком диапазоне их разновидностей. Следует отметить, что отношение к институту фикций в российской юриспруденции было и остается неоднозначным. Например, русский правовед Д.И. Мейер прием юридической фикции определял в качестве «обобщения известного правила, распространения его от одного предмета на другой» [46, С. 5.]. Высказывался о фикциях противоречиво, отмечая некоторые их позитивные свойства и, одновременно считал фикции в целом опасным и нежелательным средством решения правовых проблем. Мэн Г.С. высказывался более определенно и категорически отрицательно: «Было бы недостойно нашего времени достигать благодетельной цели посредством такой грубой лжи, как юридическая фикция» [47, С. 22.]; «фикция как законодательный прием – вещь довольно опасная, поскольку она разрывает связь с реальной действительностью» [48, С. 50.]; «использование фикций в праве допустимо лишь в том случае, когда регулирование общественных отношений иным способом невозможно без того, чтобы не нарушить принципа стабильности права» [49, С 56.]. Глубоко исследовавший природу фикций Г.Ф. Дормидонтов, напротив, оценивал ее как позитивное явление и определял фикцию как «прием мышления, состоящий в допущении признания существующим заведомо несуществующего и наоборот», отрицал приравнивание фикции к обману [50, С. 136.]. Баранов В.М., Курсова О.А. отметили характер «неоднозначности», «неуловимости» «понятия фиктивного, которое приобретает множество оттенков, попадая в сферу права» [51, С 784.]. Подобное, на наш взгляд, вполне соответствует самой природе права, о чем недвусмысленно и обоснованно говорят ученые, указывая, что «юридическая реальность сама по себе во многом фиктивна, искусственна, создана из допущений и положений, не соответствующих фактической реальности» [52, С 60.]. Правовая истина не является истиной фактической, она – оценка, образец, масштаб, идеал, модель того, что должно быть, а не того, что есть на самом деле, следовательно, мы имеем дело с вымыслом, с продуктом идеализации. Но все же этот вымысел базируется на реальном характере общественных связей и отражает их природу. Что касается фикций, то они не отражают реальных общественных отношений, они конструируются для устранения порока их правовой регулируемости. Собственно говоря, такова и есть противоречивая природа фикций, каково многообразие мнений ученых по ее поводу: превосходное средство решения логических противоречий в праве, эффективный прием юридической техники, правового регулирования и, одновременно, элемент несколько чуждый духу права, требующий особой логики его использования и высокой степени контроля за правильностью применения.

В современном отечественном праве широко представлен институт фикций. Он используется практически во всех отраслях российского права. Например, образцом гражданской процессуальной фикции является правило статьи 79 ГПК РФ, согласно которому суд, при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. В качестве примера гражданских материально-правовых фикций можно привести правила, предусмотренные частью 2 статьи 42 и частью 3 статьи 45 ГК РФ, согласно которым при невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом исчисления срока для признания безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц – первое января следующего года. Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. Собственно говоря, сами по себе оба эти института: признание гражданина безвестно отсутствующим и объявление гражданина умершим, представляют собой правовые презумпции, т.е., основанные на опровержимых, вероятностных предположениях юридические конструкции, а приведенные выше отдельные элементы этих конструкций, являются фикциями.

Представители уголовно-правовой отрасли отмечают, что УК РФ «изобилует фикциями» и подтверждают это убедительными примерами. Так, в качестве уголовно-правовых фикций, С.С. Тихонова указывает: приравнивание к уголовному закону, действующему во время совершения преступления уголовного закона, вступившего в силу после совершения лицом преступления, но устраняющего преступность деяния, смягчающего наказуемость деяния либо иным образом улучшающего положение лица, совершившего преступление (ст. 10 УК РФ); приравнивание к территории (сухопутной) РФ воздушного пространства, территориального моря, континентального шельфа, исключительной экономической зоны, судна (гражданского), приписанного к порту РФ (находящегося в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов РФ), военного корабля или военного воздушного судна (ст. 11 УК РФ); приравнивание к неприступным малозначительных деяний, подпадающих под признаки составов преступлений (ч. 2 ст. 14 УК РФ); приравнивание к отсутствию судимости ее наличия за: (а) умышленное преступление небольшой тяжести; (б) за преступление, совершенное в возрасте до 18 лет [53, С 98. ]; (в) за преступление, осуждение по которому признавалось условным либо лицу предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если они не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы (ст. 18 УК РФ); приравнивание к видам вины небрежности, конструкция которой не предполагает ни осознания общественной опасности совершенного деяния, ни предвидения общественно опасных последствий его совершения (ст. 26 УК РФ); приравнивание к умышленным преступлениям преступления, совершенные с двумя формами вины (ст. 27 УК РФ); приравнивание к невиновному причинению вреда ситуации, когда лицо, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своего деяния, но не могло предотвратить их в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам (ч. 2 ст. 28 УК РФ); приравнивание к исполнителю преступления лица, непосредственно не совершавшего преступления, но использовавшего для его совершения лиц, не подлежащих уголовной ответственности (ч. 2 ст. 33 УК РФ); приравнивание к отсутствию группового совершения преступления его наличия в случаях, когда в состав участников преступления входил один исполнитель (ст. 35 УК РФ); приравнивание к неприступным деяний, подпадающих под признаки составов преступлений, но совершенных при наличии обстоятельств, указанных в ст. ст. 37-42 УК РФ; приравнивание к лицам, утратившим общественную опасность в связи с позитивным постпреступным поведением, лиц, совершивших деяния, по которым истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности или обвинительного приговора (ст. ст. 78, 83 УК РФ) [54]; приравнивание к несудимым лиц, освобожденных от наказания (ч. 2 ст. 86 УК РФ) и т.д. [55, С. 134-135.].