Файл: Возникновение права (Теоретические основы исследования категории «право»).pdf

Становление этой системы тесно связано с возникновением неравенства внутри общности людей, последовавшего за неолитической революцией (переходом от присваивающей экономики — к производящей). Это неравенство развивалось по двум направлениям: неравенство в престиже, а следовательно, во влиянии и власти, и неравенство в имуществе. Естественно, у обладателей этих ценностей возникает потребность защищать их от посягательств других, а также потребность упорядочить новые общественные отношения, чтобы каждый «знал свое место» в соответствии с личными возможностями. Право выражает притязания людей на те или иные блага : «я имею право…», «у вас нет права…». С помощью права эти притязания как бы освящаются, признаются правильными, справедливыми. Использование термина «право» становится возможным и необходимым потому, что речь идет о мере социально оправданной свободы поведения, о дозволенности как элементе социального регулирования, как системе правил поведения, устанавливающих особый порядок бытия, вытекающий из свободы выбора человека, т.е. о праве естественном. Исторические факты свидетельствуют о том, что зарождающееся право первоначально покоилось не на классовой и не на государственной силе, " а на энергии самого индивида (институты самоуправства, мести, поединки и иные способы самозащиты и нападения).

Таким образом, право возникает изначально как разрешение, дозволение, реализуемое индивидом в целях удовлетворения собственных потребностей и обеспечения интересов посредством силового воздействия на других индивидов. С одной стороны, этот способ защиты был недостаточно надежным, а с другой — пользуясь силой, можно не столько защитить свои, сколько присвоить и чужие права. Это вело к беспорядку, грозившему гибелью общества. Поэтому в обществе возникла новая организация, призванная упорядочить отношения между людьми, — государство, а инструментом государства стал закон — акт, изданный государством и обязательный к исполнению под страхом физического принуждения. В законе (и других официальных источниках) закреплялись признанные обществом права. С этого момента уже появляется право в юридическом смысле ( позитивное право ) как система официально установленных правил поведения, обеспечиваемых государственным принуждением, закрепляющих естественные права человека.

Данный процесс идет не вслед за расколом общества на классы, а начинается до него — в условиях лишь социальной неоднородности. Причем важно подчеркнуть, что раскол общества на классы исказил природу права, поглотил первичный общечеловеческий материал права классовым содержанием. Первичность личности уступила место приоритетности класса, способы же реализации, покоившиеся ранее на непосредственно человеческих отношениях, приобрели отчужденные (государственные) от отдельной личности формы.

В юридической литературе выделяется два пути, по которому шел процесс правообразования.

1. Перерастание первобытных обычаев в нормы обычного права. По мере разложения первобытнообщинного строя некоторые обычаи изменялись по своему содержанию, приспосабливались к новым условиям социально неоднородного общества. Одновременно государство санкционировало обычаи, снабдило их своей принудительной силой. В этом преобразовании 1 Представленная волевая гипотеза правогенеза подробно изложена Н. А. Шайкеновым в работе «Правовое обеспечение интересов личности». "обычаев существенную роль сыграли судебные органы, которые, используя принудительную силу государства, применяли обычаи, соответствующие согласованным интересам нового общества.

2. Правотворчество государственных органов. Государственные органы стали устанавливать новые нормы в нормативных актах (в частности, в законах). Таким путем, например, рабовладельческое общество урегулировало в основном отношения частной собственности и другие отношения, которые не были известны в родовом обществе. Со временем правотворчество становится главным каналом формирования права.^[7]

2.  Теории происхождения права

2.1. Примирительная теория

Эта теория имеет популярность на Западе. Ее приверженцами являются английский правовед Г. Берман и шведский ученый Э. Аннерс и др. Такая популярность объясняется тем что, западные страны развивались эволюционным путем, причем социальные институты там создавались "снизу", т.е. по мере выявления потребности люди начинали думать, как дать достойный ответ на вызов объективной реальности. Создание права - один из таких ответов.

Право изначально имело цель урегулирование межродовых отношений. Внутри рода обязанность судебной власти исполнял наиболее авторитетный представитель рода. Отдельный индивид рода еще не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду.

Межродовые споры разрешались в интересах племени. Племя являлось прежде всего единицей военной. Его сила в то далекое время определялась прежде числом, а не умением. Вот почему было крайне невыгодно терять людей в результате внутренних конфликтов. Такие конфликты отличались особым своеобразием. (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию и др.). Содержание конфликтов было вызвано в биологическом стремлении человека выжить.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло примирительное право.

В дальнейшем такой договор перерос в нормы права.^[8]

Постепенно правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т.е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Одним из достоинств данной концепции является то, что она основана на многочисленных исторических фактах. Конфликты всегда были неотъемлемой частью общественного развития.

Как только у какой-либо социальной структуры возникают собственные интересы, возникает необходимость их защищать.

На первых порах право существовало в основном в устной форме. Письменные источники возникли гораздо позднее, изначально они занимали очень незначительное место в совокупном объеме правовых норм. Примирительные договоры по своей форме были устными. Этот довод можно также отнести в защиту анализируемой концепции.

Первые письменные источники права были в основном уголовно-правового содержания. Они предусматривали санкции за правонарушения, но приверженцы примирительной теории упускают из внимания некоторые факты. Так они не учитывают отличие человека от животного: способность людей рефлексировать, т.е. оценивать себя со стороны и предвидеть определенные события. Сама возможность предвосхищать события дает возможность их предотвращать или ускорять, устанавливая определенные правила поведения. Итак, возможно не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни создавалось право. Например, люди, заметив, что далеко не всегда занятие земледелием дает хороший урожай, стали устанавливать правила по созданию запасов продуктов на случай неурожаев. Или ограниченность созданного продукта вынудила определять правила его распределения, борьба за женщин - правила экзогамии и т.д.

Разрешение конфликтов, конечно, необходимо, но более эффективно их предупреждать. Человеческий разум в определенной мере позволял это делать, и право явилось формой проявления этой его грани. Например, в Спарте с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях с тем, чтобы в случае военной угрозы дать достойный отпор врагу. Когда, в каком возрасте и ребенка какого пола необходимо отдавать на такое воспитание - все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со стороны государства.

Таким образом, примирительная теория имеет право на существование, но ее характер нельзя назвать универсальным.

2.1 Регулятивная теория.

Имеет сферу своего действия в основном в странах Азии и в евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории ученых этих стран является то, что они при исследовании проблемы происхождения права опирались в основном на условия, в которых были страны Азиатского континента.

Суровые климатические и географические условия на данной территории во много предопределили особую роль государства. С самого начала такая роль имела исключительный характер и заключалась в сохранении порядка, который был весьма шатким.

Право возникает для соблюдения единого порядка на территории всего государства. Под порядком понимают комплексное понятие, охватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности, расширившейся в связи с переходом общества к производящей экономике.^[9]

На первом этапе общественного развития, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения с помощью норм права: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, запреты инцестов и др.

Еще только зарождающиеся производство не позволяло отойти от собирательства, а поэтому существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или определенных животных (растений). Под запретом были убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство.

Далее с одновременным развитием производства назрела необходимость закрепить уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство.

Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян - нормы манориального (крепостного) права. Так, в частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, - мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появлялись и правила сотрудничества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине).

Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары.

Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права.

Одним словом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально-бытовая) регулируются нормами права все плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права.

Во-первых, надо заметить, что регулятивная теория согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом исторического развития.^[10] Действительно, правовой потенциал накапливался постепенно и постоянно увеличивался.

Во-вторых, оценивая с позиции сегодняшнего дня процесс происхождения права, мы должны свои оценки основывать на каких-то объективных показателях. Таковыми же прежде всего служат письменные источники права. Да, в первых письменных источниках права доминируют нормы уголовного права, однако обобщение типичных, противоправных ситуаций и установление за них санкций - это тоже регулирование, не только превентивное. Кроме того, уже и в этих источниках есть нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы), просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права.

В-третьих, примирение конфликтующих сторон, без сомнения, является важной функцией государственной власти. Однако важнее различные конфликты предупредить. Это можно сделать, заранее установив за правонарушения санкции. В этом также следует усмотреть регулирование социальных процессов, только не последующее, а опережающее, которое более ценно, нежели первое.^[11]

В-четвертых, сторонники примирительной теории обращают внимание только на конфликты. Но ведь не только конфликты определяли жизнь общества. По многим вопросам древние люди умели договариваться, например, вместо того, чтобы не устраивать бойню за территорию, близко расположенную к водоему, родовые группы договаривались о порядке прохода к водоему. Считать, что с появлением прецедентных норм, т.е. с решений об урегулировании конфликтов, началась жизнь права, по меньшей мере не точно. Нельзя сбрасывать со счетов и такой источник права, как договор, носящий в древности, так же, как и решение о примирении, устный характер. Договор - хорошее средство урегулирования социальной жизни.