Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения ( Предпосылки возникновения пробелов праве).pdf

Пробелы в праве, согласно автору М.Н. Марченко, проявляются по трем причинам:

а) в результате неполного предусмотрения всех жизненных обстоятельств законодателем, требующих правового регулирования, и, соответственно, четкой формулировки нормативного акта;

б) в силу неточностей юридической техники;

в) вследствие динамики развития общественных отношений. [8, С. 76]

По мнению многих авторов, существуют две причины возникновения пробелов в праве:

а) Объективные – вызваны тем, что правовое регулирование постоянно опаздывает во временных рамках от развития политических, экономических и социальных отношений, а законодательный орган не в силе следить за нововведениями в области их развития, а также угадывать возможный ход их развития.

б) Субъективные – определяются неосмотрительностью, недостатками правотворческого органа в порядке принятия законов. Сюда можно отнести: неправильное формулирование нормы права, несоблюдение процесса подготовки и принятия акта, неучет общественных интересов, неточное толкование предмета правового регулирования, отсутствие правовых средств для утверждения правовых предписаний данного закона. Объективные причины, как было отмечено, представлены неотвратимым замедлением правового регулирования в сравнении с постоянным растущим развитием отношений, и является следствием нижеперечисленных факторов:

– многообразия и постоянного развития общественных отношений, которые относятся к предмету правового регулирования;

– разные взгляды и разное восприятие в потребностях отдельными категориями социального общества. [9, С. 85]

Если рассматривать субъективные причины, важно отметить, что юридическая техника в качественной характеристике не соответствует требуемым нормативно-правовым показателям в правотворческой практике. Недостаточно четкое оформление и построение нормы права влечет нарушения в ее структуре, отсюда отсутствие взаимосвязи между гипотезой, диспозицией и санкцией – основными составляющими структуры нормы. Отсутствие сознательного представления о содержании правового регулирования общественного явления, недостаточное юридическое владение знаниями в области правотворчества влечет появление пробелов в праве. Проводя параллель между объективными и субъективными предпосылками образования правовых пробелов, можно сделать следующие выводы:

– пробелы в праве – это объективное правовое воздействие в реалии развития общественных отношений, они были, есть и будут постоянно обновляться;

– для создания продуктивной законодательной базы, необходимо подготовить специалистов, совершенствовать юридическую технику, поэтапно тщательно исследовать регулируемое общественное явление;

– законодатель должен постоянно следить за обновлениями юридической практики, выявлять позитивные и негативные стороны в применении норм права, предусматривать появление пробелов и ликвидировать обстоятельства, которые могут повлиять на их создание;

– правовая система должна изучать институты, способствующие оперативному преодолению пробелов в праве.

Глава 2 История механизмов устранения пробелов в праве в процессе развития общественных отношений

2.1 Способы устранения пробелов в римском частном праве

В римском частном права классифицируется на две группа: писаное право и неписаное право. В каждую категорию входят источники права, которые в процессе нормотворчества выделяла основной целью правовое регулирование на основание четко и полно изложенных правовых норм, а с появлением преторского права, основной целью также стало противостояние проявлению пробелов в праве.

К основным писаным источникам права можно отнести решения плебса (законы), постановления сената, императорские постановления (конституции), наиболее совершенную категорию составляет право магистратов (преторское право). [5, С. 234]

Право плебса использовалось как основной правовой источник в III веке н.э., но развитие ремесла и торговли привело к его расслоению.

Постановления сената имели фактически силу закона. Они выступали как правовой регулятор в отношениях с иностранными государствами и при установлении протектората над азиатскими территориями.

Императорские постановления играли особо важную роль в становлении римского права. Их указы, которые именовались как мандаты и рескрипты, особо повлияли на устранение ошибок, недостатков в праве. Рескрипты, например, представляли собой императорские определения в виде пояснений на вопросы частных и должностных лиц, если возникали сомнения при толковании и применении норм права.

Из истории римского частного право можно выделить две категории права: цивильное (квиритское) и преторское (эдикты магистратов). Важно отметить, что цивильное право было «выше» преторского, ведь претор не вправе был отменить закон. Однако, что составляет огромное значение для развития права, он обладал административными полномочиями, которые позволяли ему в казусах – определенных случаях приостановить действие закона или сделать его недействующим. Практика применения преторского права отодвинула на второй план применение цивильного права. Отсюда и зародилось понятие о дуализме римского частного права. Развивались отношения в области торговли, появилось право собственности, что в своем скором развитии предполагает возникновение пробелов в праве, а это требовало введения новых правовых норм. Правовая природа цивильного и преторского права стала мерой обеспечение «беспробельности» права. На юридической практике стали функционировать эти две системы норм права.

Эдикты магистратов как отмечает С.Г. Зубанова, подразделялись на постоянные и разовые. Постоянный эдикт выносил основные положения по занимаемой должности, их обязанностей, а также случаи отказа в принятии иска (т.е. в случае рассмотрения определенного дела и вынесения решения по определенному делу, в последующем обязательного для разрешения однородных дел). Издание разового эдикта связано с решением конкретного дела и по другим незапланированным поводам, т.е. в случае развития правоотношений, появления новых факторов, до того не публиковавшихся. [7, С. 80]

Таким образом, первым способом устранения и восполнения пробелов в римском частном праве явилась применение на юридической практике преторского права в тесном соприкосновении с цивильным.

Следующим способом устранения пробелов в праве стала отдельная часть системы источников римского частного права – трактовка римскими юристами их сущности, в данную группу причисляются также эдикты магистратов.

Следует рассмотреть отдельно и неписаное право, основным источником которого в правовой системе определяют обычай. Исходя из пояснений римских юристов, обычай определялся следующим образом: При отсутствии писаных законов, следует исполнять волю заветов и обычаев.

Прецедент имел место в римском праве, что подтверждает предписания император Севера. Он советует практиковать применение прецедентов в сочетании с обычаями и статусом дел, разрешаемых судами подобным образом. В качестве разрешения происхождения пробелов в праве, он указывает на необходимость принятие облечение прецедента в форму закона.

2.2 Способы устранения пробелов в русском гражданском праве (нач. и сер. ХХ века)

Из основных правовых источников русского гражданского права следует выделить: правовой обычай, законы и право юристов.

На становление русского гражданского права нач. и сер. ХХ века повлияла идеология советского режима, которая носила строгий характер и, как определялась законодателями того периода, не требовала внесения изменений, совершенствования законодательства. В этом можно убедиться рассматривая правовые показатели закона, где важно выделить основные положения Конституций 1924 и 1936 гг. Последнее издание Конституции полностью соответствовало содержанию Конституции 1924 года. В предмет Конституции входит разделение о создании нормативных актов республиками.

Однако данная формулировка не воплотилась в реальности, нормативные акты по-прежнему не издавались в республиках, ведь «верхушка» не позволила осуществить те или иные действия. Продолжалось распространение силы общесоюзного законодательства, исключая составление гражданско-правовых актов, позволяя издательство в случае, если в законодательной базе СССР будет отсылка на их применение.

Такое правовое явление является предпосылкой политических условий по причине того, что СССР считалось федеративным государством, но на самом деле проявляло многие признаки тоталитарного.

Следующий источник русского гражданского права нач. и сер. ХХ века представляет собой правовой обычай. Правовой обычай служил источником права только при обстоятельстве его полного соответствия юридической позиции, иначе оно не будет закреплено правом, не примет юридическую силу. Также следует выделить, что обычай функционировал как источник права, если неоднократно применялся и на сферу правового регулирования оказал воздействие в развитии, решении спорных вопросов. [10, С.64]

Часто обычаи использовались как способ устранения недостатков гражданского законодательства, восполнения недочетов правотворческого органа, используясь в области экономических отношений. Содержание обычая, которое складывается в тесном соприкосновении с общественными отношениями, должно носить постоянную форму проявления, а также соответствовать нормам морали.

При соблюдении всех норм обычного права, отражается правовое воздействие на общественные отношения, ясно очерчивается роль обычая на восполнение пробелов в праве. Подобным образом проводили толкование обычая и римские юристы. Исполняя нормы обычного права, можно легко преодолеть самые сложные жизненные ситуации, не обходя предписаний закона.

Право юристов выводилось из сопоставления предмета правового обычая и закона, на основании которых составлялись юридические определения. Труды юристов относили к наиболее ценным источникам, ведь путем таких логических явлений, как индукция и дедукция – основных составляющих умозаключения, толковался закон со стороны иной, чем предусматривал сам законодатель. То есть, разностороннее рассмотрение закона привело к появлению судебных прецедентов, ставших одним из способов восполнения и устранения пробелов в законодательстве.

Таким образом, в русском гражданском праве (нач. и сер. ХХ века) меры преодоления пробелов в праве следующие:

1. Использование предмета обычного права;
2. Практическая деятельность юристов, заверенная решениями судей.[11, С. 59]

2.3 Способы устранения пробелов в русском гражданском праве (кон. ХХ века)

Процесс становления советского гражданского права протекал в сложных общественно-политических условиях.

Система законодательства СССР представляла собой право Союза ССР и его составляющих субъектов. СССР базировался на федеративной форме правления, соответственно, прилегающие к нему субъекты обладали полномочиями, разграниченными от самого Союза. Данная двухуровневая система стала следствием инициативы Союза передать республикам наибольшие полномочия правотворческому органу в самых перспективных отраслях. Таким образом, в период первой советской систематизации правовых актов можно выделить следующие способы устранения и восполнения пробелов в праве:

– принятие нормативных актов на уровне СССР;

– правотворчество субъектов СССР.

Как уже упоминалось, устранения пробелов возможно посредством Постановления ВЦИК, позволяющее использовать вольное толкование, но к указанным конкретно лицам, т.е. прямая отсылка на их утверждение. В качестве способа преодоления пробелов можно рассматривать норму указанного Постановления ВЦИК, разрешающую применять расширительное толкование, но только к определённому кругу отношений. Здесь стоит обратить внимание, что существовала необходимость стимулировать развития сектора экономики в республиках путем расширения их прав в сфере правового регулирования.