Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения(Объективные причины несовершенства).pdf

2.3. Если имеется логическое противоречие закона

Закон противоречия – закон логики, который гласит, что два несовместимых (противоречащих) суждения не могут быть одновременно истинными.

Наша законодательная система очень развита. Законодательные органы ведут непрестанную работу по усовершенствованию системы, и возникает ситуация, когда, например, за одно и то же событие (преступление), последует или одно наказание, или другое.

Предлагаю выделить противоречие по обстоятельствам: согласно п.1 ст. 105 «Уголовный кодекс Российской Федерации» от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 27.12.2019)^[25], убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку, наказывается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового, и п. 1 ст. 109^[26] причинение смерти по неосторожности наказывается исправительными работами на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.

Одним словом, одно и то же событие, которое повлекло смерть человека, может быть наказано законодательством по-разному, потому что причиной возникновения этого события был разный умысел преступника – специально и случайно.

3. Способы и методы восполнения и устранения «ошибок» законодательно-правовой системы

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

• аналогия закона;
• субсидиарное применение права;
• аналогия права.

3.1. Аналогия закона для защиты жилищных прав военнослужащих

Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

В качестве примера можно привести несоблюдение государственными органами и даже судами многих жилищных прав такой категории граждан России, как военнослужащие, граждане, уволенные с военной службы, и члены их семей, проживающие в закрытых военных городках Министерства обороны Российской Федерации. Такое положение главным образом обусловлено тем, что сейчас в России практически нет законов и подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих юридический статус всех жилых помещений в закрытых военных городках и жилищные отношения в них.

Так, уполномоченные органы военного управления часто отказываются признавать военнослужащих, проживающих в закрытых военных городках, нуждающимися в жилых помещениях, что обычно мотивируется тем, что эти военнослужащие якобы «уже обеспечены жильем для постоянного проживания», так как их жилые помещения в закрытых военных городках ранее были предоставлены им по «обычным» ордерам и официально не были переведены в категорию «служебных». Между тем уже около 20 лет (с 1998 г.) действуют Правила учета военнослужащих, подлежащих увольнению с военной службы, и граждан, уволенных с военной службы в запас или в отставку и службы в органах внутренних дел, военнослужащих и сотрудников Государственной противопожарной службы, нуждающихся в получении жилых помещений или улучшении жилищных условий в избранном постоянном месте жительства, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 сентября 1998 № 1054^[27], в п. 7 которых указаны такие основания признания граждан нуждающимися в получении жилых помещений или улучшении жилищных условий в избранном постоянном месте жительства, как «наличие жилой площади в закрытых и обособленных военных городках» и «избрание постоянного места жительства после увольнения с военной службы и службы в органах внутренних дел».

Формально указанные Правила регулируют порядок жилищного обеспечения увольняемых военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей через органы местного самоуправления по избранному военнослужащим постоянному месту жительства, а не через жилищные органы военных ведомств (и в этой части фактически не применяются после 1 января 2005 г.).

Но военнослужащие, граждане, уволенные с военной службы, и члены их семей, проживающие в закрытых военных городках, и желающие быть обеспеченными жильем в порядке переселения из них через Министерство обороны Российской Федерации, могут заявить в суд требования обязать военные власти признать их нуждающимися в получении жилых помещений от Министерства обороны Российской Федерации на основании указанных оснований нуждаемости в улучшении жилищных условий с применением для этого в их деле аналогии закона.

3.2. Субсидиарное применение права

Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами военного и трудового права.

Базу для применения аналогии создает норма части 2 ст. 1 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»^[28], военнослужащие обладают правами и свободами человека и гражданина с некоторыми ограничениями, установленными настоящим Федеральным законом, федеральными конституционными законами и федеральными законами.

Чтобы определить ограниченный объем прав военнослужащего по сравнению с трудовыми правами гражданского лица (на основании чего сделать вывод о различии между трудовым договором и контрактом о прохождении воинской службы), необходимо найти закон или норму в законе, которые бы прямо указывали на подобное ограничение. На это указывает и текст части 1 указанной статьи, определяющей статус военнослужащего: «Статус военнослужащих есть совокупность прав, свобод, гарантированных государством, а также обязанностей и ответственности военнослужащих, установленных настоящим Федеральным законом, федеральными конституционными законами, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации». А Трудовой кодекс России^[29] как раз и относится к таким законам.

О трудовом характере взаимоотношений военнослужащего и военной администрации косвенно свидетельствует часть 1 статьи 10^[30], где указано, что «право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы». Часть 3^[31] той же статьи гарантирует, что «время нахождения граждан на военной службе по контракту засчитывается в их общий трудовой стаж, включается в стаж государственной службы государственного служащего и в стаж работы по специальности из расчета один день военной службы за один день работы». Однако тот факт, что время службы засчитывается в трудовой стаж, прямо не свидетельствует о наличии трудовых отношений. К примеру, время обучения по очной форме в профессиональных учебных заведениях также засчитывается в трудовой стаж, но отношения между студентом и администрацией учебного заведения не считаются трудовыми.

Часть 4 ст. 32 ФЗ от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»^[32] определяет, что контракт о прохождении военной службы заключается гражданином с Министерством обороны РФ или федеральным органом исполнительной власти, в котором настоящим Федеральным законом предусмотрена военная служба, письменно по типовой форме в порядке, определяемом Положением о порядке прохождения военной службы^[33]. Само же Положение о порядке прохождения военной службы, утвержденное Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 г. № 1237 «Вопросы прохождения военной службы»^[34], в разделе Поступление граждан на военную службу по контракту в п. 3 указывает, что прохождение в РФ военной службы осуществляется в соответствии с Конституцией РФ^[35], Федеральным законом, другими федеральными законами, настоящим Положением, иными нормативными правовыми актами РФ в области военной службы и статуса военнослужащих, а также с международными договорами РФ в указанной области.

Таким образом, контракт о прохождении военной службы должен по идее признаваться трудовым, поскольку в законе иное не оговорено и есть основания распространять на него действие Трудового кодекса либо дублировать все трудовые гарантии и льготы в законе о статусе военнослужащих.

3.3. Аналогия права – как выход, исходя из общих начал и смысла

Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

• наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы;
• отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и, так или иначе, отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Во многих научных работах можно встретить высказывания о том, что в судебной практике реальное применение аналогии права – крайне редкое явление. И это действительно так. Кроме того, при первоначальном ознакомлении с решениями судов можно обнаружить одну интересную особенность: аналогия права применяется, в основном, при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество и о взыскании задолженности по кредитному договору. Что касается заложенного имущества, отмеченная закономерность неслучайна, потому как в большинстве решений судьи ссылаются на п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»^[36], согласно которому, «исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога».

Таким образом, правоприменителем было закреплено положение, являющееся по сути своей результатом применения аналогии права и п. 2 ст. 6 ГК^[37] в целом – преодоление пробела в регулировании отдельной группы отношений.

Применение аналогии права состоит из следующих стадий:

• анализ фактических обстоятельств дела;
• выбор (отыскание) соответствующей нормы;
• установление наличия пробела в законе;
• анализ правовых институтов на предмет сходных (отыскание схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения);
• при отсутствии схожей нормы – установление пробела в праве и невозможности применения аналогии закона;
• анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;
• установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;
• выбор конкретной нормы-принципа, подлежащей применению, либо вывод индуктивным путём принципа-идеи; данные принципы должны быть прямо названы в решении суда (суд не должен ограничиваться формулировкой «в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства»);
• разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего.

Исходя из этой последовательности стадий, можно сделать вывод, что применение аналогии права – крайне непростая задача. Использование этого способа устранения пробела требует от правоприменителя высокого уровня знания закона, дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. С этим утверждением сложно не согласиться: умение использовать аналогию права действительно является показателем высочайшего профессионализма судьи.

Рассмотрим один пример аналогии права в гражданском праве.

По одному из споров банку было запрещено подавать апелляционную жалобу на решение суда, который отказался удовлетворять требования о взыскании имущества ответчика.

В соответствии с материалами дела, кредитная организация и гражданин заключили договор на покупку автомобиля в кредит. Необходимая сумма была предоставлена ответчику. На эти средства гражданин купил транспортное средство и заключил с банком договор залога. Кредитная организация обратилась в суд из-за ненадлежащего исполнения ответчиком его обязательств по погашению кредита. Банк требовал взыскать автомобиль – предмет залога. Однако ответчик, не получив согласия кредитной организации, продал транспортное средство по стоимости в 2 раза меньшей, чем размер кредита.