Файл: Понятие и виды источников права ( Правовой обычай ).pdf

Принципы международного права – это наиболее значимые нормы международного права. Имеются в виду те принципы, которые не имеют непосредственно правового значения, поскольку отражены, например, в декларациях, имеющих рекомендательный характер, но получают таковое в случае признания их государством. Так, в соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ, «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».^[21]1

Принципы международного права выполняют две функции: способствуют стабилизации международных отношений, ограничивая их определенными нормативными рамками, и закрепляют все новое, что появляется в практике международных отношений, и таким образом способствуют их развитию,

Основные принципы международного права зафиксированы в Уставе ООН. Широко признано, что принципы Устава ООН не могут быть отменены государствами в одностороннем порядке или по соглашению.

Глава 3.Соотношение форм (источников) права в романо-германской, англо-саксонской и мусульманской правовых системах.

Важнейшим источником романо-германского права выступает закон. Законы принимаются парламентами стран системы, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, всех его граждан. Заметим приоритет по отношению ко всем остальным источникам права. Он может запрещать или легализировать обычаи, отдельные положения судебной практики, внутригосударственные договоры. Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на конституционные и обычные. Во всех странах системы закреплены принципы приоритета конституционных законов над обычными.

Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью. Вторым источником романо-германского права является обычай, который выступает в качестве дополнения к закону. Кроме того, обычай исполняет функцию сглаживания противоречий, несправедливости законодательных решений.

Третьим источником романо-германского права с определенными оговорками может быть признана судебная практика. Смысл этих оговорок сводится к тому, что согласно действующей доктрине, нормы права могут приниматься только самими законодательными или уполномоченными органами. Судебные практики верят лишь толкователям закона или каким-либо другим нормативным актам.

"В нормативно-правовых актах закрепляются нормы, которые учитывают интересы большинства и меньшинства в целом, координируют их в зависимости от конкретных экономических, социальных, национальных и международных отношений в данный исторический период". 

Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы оп­ределить, какими должны быть эти нормы. Начиная с XIX в. основным источником (формой) права в странах, где господствует рассматриваемая правовая семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопоряд­ка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и тексту­ально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный поря­док может иметь пробелы, но эти пробелы практически незначительны.

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности «обычного» закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уго­ловно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. За­коны регулируют отдельные сферы общественных отношений, напри­мер акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

В качестве основного источника права в странах романо-германской правовой семьи используется писаное право, т.е. юридические правила (нормы), сформулированные в национальном (внутригосударственном) законодательстве. Законодатель в связи с этим, должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах (законах и подзаконных актах) общие модели прав и обязанностей, участвовавших в правоотношениях индивидов и организаций. На правоприменителей возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных, административных решениях, что, в конечном счете, обеспечивает единообразие судебной или административной практики в масштабе всей страны.

Судьи в государствах романо-германской правовой семье не обязаны следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практитки верховного суда. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать нормы, закрепленные в соответствующих юридических актах.

В системе источников романо-германского права своеобразно поло­жение обычая. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограниченна, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В России примером одобренного государством обычая является обычай делового оборота, закрепленный в ст. 5 ГК РФ и предполагающий возможность договаривающимся сторонам самостоятельно определять условия заключаемой сделки, если это не противоречит действующему законодательству. Вместе с тем, обычай кровной мести, сохранившийся до настоящего времени в ряде регионов, признается государством социально-вредным, а действия лиц, руководствующихся этим обычаем, рассматривается как противоправные. В целом, за редким исключением, обычай теряет здесь характер самостоятельного источника права.

Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике германо-романского права. Однако анализ реальной дей­ствительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судеб­ной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует всевозрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судеб­ной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Постановления французского Кассаци­онного суда и Государственного совета изучаются и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных. Это верно также в отношении других европейских и неевропейских госу­дарств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учитывая со­временные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. В России на официальном уровне прецедент не признается источником права. Вместе с тем, на практике прецедентными, по сути, являются акты толкования Конституции РФ Конституционным Судом РФ, а также постановления Пленума Верховного Суда, обязательные для нижестоящих судов. Является прин­ципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиваться в странах германо-романской правовой семьи.

Но все сферы общественной жизни не сразу подвергались нормативному регулированию. Поначалу оно захватило лишь сугубо государственные интересы, а частные, имущественные и брачно-семейные продолжал регулировать обычай и судебная практика. Но постепенно нормативное регулирование распространилось на все сферы, области общественной жизни: как государственную, так и частную, и стало единственной формой правового регулирования.

Нормативно-правовые акты создаются специальными компетентными государственными органами или же в результате референдума.

Правовые системы многих стран относятся к англосаксонской правовой семье. Среди них Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, США, Австралия, Канада, Новая Зеландия, то есть в основном это бывшие колонии Англии.

Общее право - это такая правовая система, главным источником которой является судебный прецедент. С латыни прецедент переводится как "предшествующий". Сейчас прецедентом называется решение суда по конкретному делу, причем обоснование данного решения становиться правилом, обязательным для всех судов той же или более низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел. Как уже было сказано выше, судебный прецедент является основой всей англо-саксонской правовой системы. При создании судебного прецедента судья не создаёт новую правовую норму, он обобщает то, что "вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе". На самом деле судья имеет право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела, также он может вывести новое правило или по своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного количества и по своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие полномочия. В юридической литературе право государства, которое основывается на судебном прецеденте, называется не иначе, как "право, создаваемое судьями".

Нормы англо-саксонского (общего) права носят казуистический (индивидуальный) характер и представляют собой « модель» конкретного решения, а не результат законодательного абстрагирования от отдельных случаев. В рамках данной правовой семьи приоритетное значение придается процессуальным нормам, формам судопроизводства, источникам доказательств, так как они составляют одновременно и механизм правообразования, и механизм реализации правового предписания.

Важным признаком англо-саксонской правовой семьи выступает автономия судебной власти от любой власти в государстве.

Прецедентное право родилось в Англии. Здесь законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.

Фундаментом для становления общего права стали местные обычаи и обобщения практики королевских судов. Даже в настоящее время в общем праве сохранились многие элементы (институты, термины) права, сложившиеся еще в период его формирования. Использование древних форм, особого "юридического языка", умение находить нужный судебный прецедент, исключат возможность работы в судебных органах лиц без специальной юридической подготовки. Ф. Энгельс характеризовал английское общее право так: "Адвокат здесь все: кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела, естественно, к вере в авторитет решений прежних суде в аналогичных случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения точно также, взаимно противоречат друг другу". 

Одновременно с общим правом в Англии в XIV веке действовало право справедливости. Оно складывалось постепенно. Формализм общего права лишал граждан возможности обратиться к королю с просьбой "о милости и справедливости". Количество жалоб становилось все больше и больше, и поэтому при лорд-канцлере стал создаваться целый аппарат по разрешению подобных дел. Со временем его стали называть канцлерским судом. Второе название этого суда - суд справедливости, так как считалось, что он руководствуется принципами справедливости, а не нормами общего права. Особенно большие полномочия суд справедливости имел в области гражданских правоотношений, так как экономические потребности росли быстрее, чем развитие общего права.

Но отменить решение суда общего права, на которое пожаловались, решение суда лорд-канцлера не могло. Оно было в праве лишь изменить его либо парализовать". В праве справедливости сложились такие специфические институты англо-саксонского права, как доверительная собственность ("трест"), исполнение договоров в натуре".  "Дуализм общего права и права справедливости усложнил и без того громоздкую систему общего права. Однако правовые институты, сложившиеся в праве справедливости, четко ограничиваются от институтов общего права. В теории и на практике притязания, основанные на праве справедливости, отделяются от субъективных прав, основанных на общем праве. В 1873 г. право справедливости было включено в систему общего права".