Файл: Нормативный договор.pdf

В.В. Гущин и А.А. Овчинников под инвестиционным соглашением понимают соглашение между субъектами инвестиционной деятельности, касающееся выполнения ряда определённых действий, связанных с реализацией прав по осуществлению инвестиционного проекта. С данной точкой зрения можно согласиться по той причине, что она соответствует положению дел в современном гражданском обороте Российской Федерации.^[47]

К инвестиционным договорам можно отнести следующие договоры: договоры купли-продажи (недвижимости, предприятия, ценных бумаг); договоры целевого займа; договоры финансовой аренды (лизинга); договоры строительного подряда; договоры возмездного оказания услуг; договоры коммерческой концессии; соглашения о разделе продукции; договоры доверительного управления имуществом; договоры простого товарищества, а также учредительный договор^[48].

О правовой природе инвестиционного соглашения в юридической литературе сложилось несколько точек зрения.

Сторонники первой точки зрения (В.П. Мозолин, М.И. Кулагин) относят инвестиционные соглашения к сфере административного (то есть публичного) права. Договорная природа таких соглашений ими отрицается. В.П. Мозолин отмечает, что государство имеет ограниченное право изменять или досрочно прекращать инвестиционные соглашения. Необходимо отметить, что М.И. Кулагин, в частности, не отрицает договорный характер концессионных договоров и соглашений о гарантиях.^[49]

Сторонники второй точки зрения (Лунц Л.А., Доронина Н.Г., Вознесенская Н.Н.) исходят из гражданско-правовой трактовки инвестиционного соглашения. Инвестиционные соглашения рассматриваются ими в качестве разновидности гражданско-правовых договоров, которые обладают определённой спецификой.^[50]

Сторонники третьей точки зрения приравнивают инвестиционные соглашения к международным договорам. Данной позиции придерживается несколько зарубежных авторов, например, Л.Сок, Р. Бактли, Б. Уортли.

Четвёртая точка зрения соответствует комплексному подходу к пониманию правовой природы инвестиционного соглашения. Инвестиционные соглашения понимаются при этом как комплексный правовой институт, в пределах которого возникают и публично-правовые, и частно-правовые отношения. Их невозможно отнести прямо к категории договоров и соглашений международного публично-правового характера либо гражданского и административного характера в национальном праве.

Понятие инвестиционного соглашения или инвестиционного договора в современном российском законодательстве не отражено. Ст. 8 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» устанавливает, что отношения между коррелирующими субъектами инвестиционной деятельности реализуются на основе договора или государственного контракта, которые заключаются между сторонами в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.^[51]

Инвестиционным договором можно назвать особый вид договора, который заключается на основании ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой можно заключить договор, который специально не предусмотрен нормами права^[52].

Судебная практика в России отрицает наличие такого самостоятельного вида договора как договор инвестиционный. Так, ВАС РФ полагает, что договор, который назван сторонами инвестиционным, может являться гражданско-правовым договором определенного вида, либо смешанным или непоименованным договором в зависимости от условий, которые включены в него по воле сторон. ^[53]

Представляется, что верно оценить правовую природу заключаемых на основе инвестиционных соглашений сделок возможно только тогда, когда учитывается понятие инвестиционной деятельности^[54]. Инвестиционная деятельность является вложением инвестиций, или инвестированием, а также совокупностью практических действий, связанных с реализацией инвестиций.

Определение инвестиционного договора можно найти в нормативных актах отдельных субъектов Российской Федерации. К примеру, законом Забайкальского края от 27 февраля 2009 года № 148-33К «О государственной поддержке инвестиционной деятельности в Забайкальском крае» предусмотрено, что под инвестиционным договором нужно понимать соглашение, которое заключено между высшим исполнительным органом государственной власти Забайкальского края или уполномоченным высшим исполнительным органом государственной власти Забайкальского края исполнительным органом государственной власти Забайкальского края и инвестором, согласно которому инвестор обязуется осуществлять инвестиции в определенном порядке, в определенных размерах и в установленные сроки, а высший исполнительный орган государственной власти Забайкальского края - предоставлять инвестору государственную поддержку в тех формах, которые предусмотрены законом.^[55]

Закон Читинской области от 28 декабря 2007 г. № 1068-ЗЧО «О государственной поддержке инвестиционной деятельности в Читинской области» содержит определение инвестиционного договора как соглашения, заключенного между Администрацией Читинской области или органом исполнительной власти Читинской области, уполномоченным Администрацией Читинской области, и инвестором, согласно которому инвестор обязуется осуществлять инвестиции в установленном порядке, размере, а также в установленные сроки, а администрация области обязуется предоставлять инвестору государственную поддержку в тех формах, которые предусмотрены законом.^[56]

Анализ приведенных нормативных актов говорит о том, что в них инвестиционный договор рассматривается в качестве акта публично-правового характера, потому как речь идёт о публично-правовых обязательствах властного органа и его взаимоотношениях с инвестором. Гражданское законодательство в соответствии со ст. 71 Конституции РФ находится в исключительном ведении Российской Федерации, и, следовательно, органы субъектов не вправе регулировать отношения, которые являются предметом регулирования гражданского права^[57]. Таким образом, нельзя рассматривать указанные акты органов субъектов России в качестве актов, устраняющих неопределённость, которая существует в гражданском обороте относительно понятия и содержания инвестиционного договора.^[58]

Итак, инвестиционное соглашение представляет собой основанное на частных или на частно-публичных началах соглашение, заключенное между инвестором и иными участниками инвестиционного процесса. Инвестиционное соглашение может быть названо нормативным договором, если хотя бы одной из его сторон является государство, орган государства или часть государства (к примеру, субъект Российской федерации).

2.4. Концессия как вид нормативного договора

Концессия в общем смысле является формой договора о передаче в пользование определенного комплекса исключительных прав, которые принадлежат правообладателю. Передача в концессию реализуется на возмездной основе на установленный срок либо без указания срока. Объектом такого договора может быть передача прав на эксплуатацию предприятий, природных ресурсов, оборудования, а также иных прав, в том числе прав на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения, товарных знаков, охраняемой коммерческой информации, знаков обслуживания и т.д. Выплата вознаграждения при концессии может осуществляться в виде разовых или периодических платежей, процентов от выручки или в иной форме, которая установлена договором^[59].

Концессионное соглашение как нормативный договор и как вид инвестиционного соглашения является формой государственно-частного партнёрства, формой вовлечения частного сектора в эффективное управление государственной собственностью либо в оказании услуг, которые обычно оказываются государством, на взаимовыгодных условиях^[60].

Под концессией подразумевается, что концедент (то есть государство) передаёт концессионеру (представителю частного сектора) право на эксплуатацию объектов инфраструктуры, природных ресурсов, предприятий, оборудования. Взамен же концедент получает вознаграждение в виде разовых или периодических платежей^[61].

Концессионное соглашение реализуется на основе публичного (государственного) имущества, в том числе с привлечением бюджетных средств. При отсутствии вовлечения в партнёрство государственного имущественного ресурса происходит наделение частного партнёра правом ведения конкретного бизнеса, исключительные либо монопольные права на ведение которого являются прерогативой публично-правового образования, например, при ведении парковочной деятельности в городе и т.п^[62].

Роль концессий в мировой экономике в настоящее время возрастает. Если на протяжении прошлого века концессии находили себе применение, главным образом, в недропользовании, то сейчас в концессию передаются многочисленные объекты государственной собственности^[63].

Объектами концессионного соглашения являются, в первую очередь, социально значимые объекты, которые нельзя приватизировать, к примеру, железные дороги, аэродромы, объекты ЖКХ и иные инфраструктурные сооружения, равно как и системы общественного транспорта, объекты образования, здравоохранения, культуры, спорта.^[64]

В международной практике выделяют следующие типы концессионных соглашений:

- BOT (Build — Operate — Transfer) — «На строительство — управление — передачу». Концессионер выполняет строительство и эксплуатацию (главным образом, на праве собственности) в течение определенного срока, после чего объект вновь передаётся государству;

- BTO (Build — Transfer — Operate) — «На строительство — передачу — управление». Концессионер возводит объект, который передаётся государству (то есть концеденту) в собственность непосредственно после завершения строительства, но данный объект затем передается в эксплуатацию концессионера;

- ВОО (Build — Own — Operate) — «На строительство — владение — управление». Концессионер возводит объект и реализует последующую эксплуатацию, владея объектов на праве собственности, срок действия которого не ограничен;

- ВООТ (Build — Own — Operate — Transfer) — «На строительство — владение — управление — передачу» — владение и пользование возведенным объектом на праве частной собственности реализуется в течение установленного срока, по истечении которого объект должен перейти в собственность государства;

- BBO (Buy — Build — Operate) — «На покупку — строительство — управление» — форма продажи, включающая восстановление или расширение существующего объекта. Государством продается объект частному сектору, который, в свою очередь, выполняет необходимые усовершенствования для максимально эффективного управления.^[65]

В соответствии с законом РФ «О концессионных соглашениях», по концессионному соглашению одна сторона (то есть концессионер) обязуется за свой счёт создать либо реконструировать определённое таким соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит либо будет принадлежать другой стороне (то есть концеденту), а также обязуется осуществлять деятельность с использованием объекта концессионного соглашения^[66]. Концедент, в свою очередь, обязуется предоставить концессионеру право владения и право пользования объектом соглашения на установленный этим соглашением срок. Концедентом является при этом Российская Федерация, либо субъект федерации, либо определенное муниципальное образование. Концессионером выступает индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, вкладывающее средства в проект по концессионному договору, получающее объект договора в управление и значительную часть прибыли. Государство, со своей стороны, вправе принимать на себя часть расходов, а также гарантировать сохранность вложенного капитала.^[67]

Таким образом, из всех перечисленных международно-признаваемых типов концессионных соглашений закон РФ «О концессионных соглашениях» предусматривает лишь первый его тип — BOT («На строительство — управление — передачу»). Фактически же используется второй тип — BTO («На строительство — передачу — управление»). Но не все соглашения, заключающиеся между государством и бизнесом, являющиеся фактически концессионными, регулируются указанным законом.^[68]