Файл: Понятие и виды источников права (Правовой обычай).pdf

Правотворчество является сложной деятельностью и подразделяется на ряд взаимосвязанных операций, процедур, которые именуются стадиями.

Можно выделить пять стадий правотворчества:

- определение потребности в правовом регулировании;

- разработка проекта нормативного акта;

- его обсуждение, согласование, доработка;

- принятие нормативного акта;

- опубликование нормативного правового акта.^[32]

Таким образом, нормативный правовой акт является официальным документом, изданным в особом порядке компетентным правотворческим органом, который содержит нормы права.

2.3 Судебный прецедент

С.С.Алексеев под судебным прецедентом понимает судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.^[33]

С.В. Маркин считает, что «судебный прецедент является решением высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание, либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов и подлежащее официальному толкованию, которое делает его общеизвестным».^[34]

Как справедливо отмечает М.Н. Марченко «Понятие прецедента... весьма сложно и многогранно, в значительной степени зависящее от того и в то же время отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент функционирует».^[35]

Судебным прецедентом признается решение, устанавливающее правовую норму, которая имеет обязательное юридическое значение, а также являющееся «образцом» для всех судов той же или низшей инстанции.

Суть судебного прецедента сводится к тому, что нижестоящие суды, рассматривая дело, обязаны использовать судебные решения высшей инстанции, которые были вынесены по аналогии с рассматриваемым делом.

Как источник права судебный прецедент может существовать если суд имеет возможность осуществлять правотворческую деятельность. Судья должен самостоятельно определять и устанавливать в решении основополагающие принципы - правоположения.

Судебный прецедент как источник права наиболее развит и воплощен в системе англосаксонского права. В Англии данному источнику исторически уделяется главенствующая роль. Также большую роль прецедент играет в таких странах как США, Канада, Австралия.

В некоторых правовых системах прецедент не воспринимается как источник права. К таковым можно отнести правовые системы Болгарии, Венгрии, Румынии, Латвии, Литвы.

Правовые системы романо-германского права неоднозначно относятся к прецеденту как к источнику права, он занимает довольно противоречивое положение. Представителями данной группы являются страны континентальной Европы (Франция, Германия, Дания и др.).

В России вот уже много лет ведется дискуссия о необходимости узаконить прецедентное право. Глава Высшего Арбитражного Суда (во времена его существования) РФ А.Иванов высказывался по этому поводу следующим образом: «после признания нормативности постановлений пленумов высших судов и получения Конституционным Судом РФ права давать общеобязательное толкование Основного Закона и признавать неконституционными нормы законов до окончательного перехода к системе прецедентного права остается сделать один шаг».^[36]

Таким образом, судебный прецедент, наравне с нормативно правовыми актами, является основным видом источников права.

2.4 Судебная практика, правовая доктрина и иные источники права

Анализируя различные работы авторов, занимающихся исследованием источников права, можно увидеть, что большинство работ посвящено рассмотрению судебной практики. Однако стоит отметить, что не все авторы согласны с отнесением судебной практики к источникам права. Представляется, что практика играет огромную роль при применении права в правовых спорах, поэтому отнесение ее к источникам права имеет под собой основания.

В начале, обозначим разницу между судебным прецедентом и судебной практикой.

Судебная практика представляет собой определенную тенденцию разрешения судами отдельных категорий дел. Судебная практика способствует единообразию в применении законов судами, и являет собой сложившийся опыт в решении однотипных судебных дел.

Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства.

Любопытно, что в России, например, судебная практика может отличаться от субъекта к субъекту.

Можно выделит следующие виды судебной практики:

-решения судей первого и второго звена, выраженные в их решениях по конкретным делам;

- решения высших судебных органов по конкретным делам, связанные с толкованием и применением права;

-акты центральных судебных органов, формулируемая в виде предписаний нижестоящим судам.^[37]

Судебная практика играет существенную роль в развитии права. Разъяснение применения законодательства при рассмотрении дел относится к полномочиям Пленума верховного Суда РФ. Он рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики и дает судам разъяснения по вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации.^[38] Данная деятельность, безусловно, выполняет пробелы в законе.

Как отмечает Ю.Г. Лескова существует множество примеров, когда правоположение, выработанное судебной практикой, в дальнейшем воспринимали законодатели и они становились полноценными правовыми нормами.^[39]

Как уже было отмечено выше, не все авторы признают судебную практику в качестве источника права. Можно выделить следующие приводимые ими аргументы:

- руководящие разъяснения не несут всеобщий характер, они являются лишь рекомендациями в силу авторитета суда;

-разъяснения судебных пленумов лишь толкуют смысл законодательства, а не создают нормы права;

- судья, рассматривая дело, по которому сложилась судебная практика, может вынести иное решение, если убежден, что сложившаяся практика противоречит закону.^[40]

Другие же напротив, считают, что судебная практика не только является одним из источников права, в том числе гражданского, но и что вся судебная система России движется в сторону окончательного перехода к прецедентному праву.^[41] Представляется, что данная точка зрения верна. Поскольку широко известно, что сегодня в России судья и так, принимая решение, смотрит в первую очередь на то, было ли принято аналогичное другими судьями. Это является своеобразной гарантией того, что решение «устоит» в вышестоящих инстанциях. Чем больше решений, которые вынес судья, останутся без изменений, тем работа судьи выполнена качественней, вследствие этого судьи часто ориентируются также на позицию вышестоящих судов по определенному вопросу.

Как пишет А.А. Диденко, прецедентная система имеет множество достоинств, в частности:

- стабильность правовых позиций при эволюционировании;

- отсутствие резких, революционных изменений (что особенно важно для частноправовых отношений);

- последовательность развития права;

- соблюдение внутренней логики такого развития.^[42]

Ряд ученых к источникам российского права также относят правовую доктрину. «Правовая доктрина – это система идей, взглядов и положений основополагающего и концептуального характера, которые разрабатываются юридической наукой, опосредованы юридической практикой и в силу этого имеют общезначимый характер для правовой системы, так как основываются на общепризнанных принципах и ценностях, отражают закономерности и тенденции государственно-правового развития страны, разделяются авторитетным мнением ученых-юристов и, таким образом, формируют определенный тип правопонимания, в соответствии с которым функционирует и развивается российская правовая система».^[43]

Способы выражения правовой доктрины следующие:

-принципы права;

-юридические дефиниции;

-доктринальное толкование норм права;

-правила разрешения юридических коллизий;

-презумпции;

-правовые догмы.^[44]

Выделяют в качестве источников права также нормы морали и нравственности. Несмотря на то, что сами по себе они не являются источником права, но могут стать таковым, если будут закреплены в каком - либо нормативном акте, входящем в систему законодательства. В качестве примера можно привести ст. 227 ГК РФ, где закреплено правило морали и нравственности о необходимости возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее или ее собственнику.^[45]

Таким образом, помимо основных, наиболее распространенных источников права, существуют и многие иные, которые также играют большую роль в системе права.

Заключение

По итогу проведенного исследования, можно сделать следующие выводы:

1. Источник права – форма закрепления (внешнего выражения) норм права.

Источник права может рассматриваться в широком и узком смысле.

В широком смысле – это причины и закономерности, обусловливающие возникновение и содержание права. В узком - способ закрепления и существования норм права в позитивных предписаниях, как внешняя форма выражения права, придающая ему характер официальных правовых норм

Узкий аспект понимания источников права основывается на формально-юридическом или специально-юридическом подходе. В формально-юридическом смысле источник права представляется в виде специальных юридических конструкций.

Существует дискуссия о соотношении понятий «источник права» и «форма права». Представляется, что источник права является более широким понятием.

2. Существуют различные подходы к классификации источников права. В зависимости от различных оснований выделяют устные и письменные, формальные и материальные, официальные и неофициальные источники.

3. Правовой обычай – древнейший источник права. Выступает как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, которое придает ему в силу этого свойство правовой нормы.

Правовой обычай имеет следующие достоинства:

-выражен доступным языком;

-возникает «снизу», что означает, что он более полно отражает волю народа, его потребности;

-исполняется добровольно, поскольку в основе его лежит привычка (по крайней мере, с большей добровольностью, чем, например, закон).

4. Нормативно-правовой акт – основной в романо-германской системе источник права, который представляет собой решения компетентных государственных органов, которые выражены в письменной форме и которые содержат нормы права.

Обладает следующими достоинствами:

-их издают государственные органы, а в их распоряжении имеются большие координационные возможности для отражения в праве как общественных, так и индивидуальных интересов;

-к нормативно-правовому акту предъявляются более четкие требования, а это позволяет лучше оформить устоявшиеся нормы;

-легкость в использовании (внесение коррективов, контроль его исполнения).

5. Судебный прецедент является основным источником права в англо-саксонской системе права, который представляет собой судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

Прецедентная система имеет множество достоинств, в частности:

- стабильность правовых позиций при эволюционировании;

- отсутствие резких, революционных изменений (что особенно важно для частноправовых отношений);

- последовательность развития права;

- соблюдение внутренней логики такого развития.

6. В рамках данной работы также были исследованы менее «популярные» источники права, такие как судебная практика, правовая доктрина, нормы морали.

Таким образом, задачи, поставленные в начале исследования, выполнены, цель достигнута.

Безусловно, данная тема не теряет своей актуальности, поскольку как уже было отмечено, общество находится в постоянном развитии, трансформируются и механизмы правового регулирования общественных отношений, а значит, видоизменяется и система источников права.