Файл: Понятие и виды источников права (Правовой обычай).pdf

2.1 Правовой обычай

Первый источник права, который мы рассмотрим ­– правовой обычай. Данный источник является самым древним, исторически первые источники права состояли из обычаев.

Некоторые авторы, исследуя место обычного права среди других форм права, полагают, что оно представляет собой переходную форму права. Другие же наоборот, подчеркивают, что обычное право является фундаментальным явлением, которое проходит через всю историю.^[20]

«Обычай – это устойчивое правило поведения, которое возникает на основе однородных фактических отношений как явление и отражает привычные способы взаимодействия людей. Соблюдается в силу привычки и общественного мнения».^[21] Иными словами, правовой обычай ­– форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, которое придает ему в силу этого свойство правовой нормы.

Для обычая, как разновидности социальных норм, характерны следующие признаки:

-определяется общественным сознанием;

-применяется многократно и локально;

-их предписания носят казуистический;

-обеспечивается общественным мнением;

-возникает на определённом социальном базисе. Любопытной особенностью правого обычая является то, что он может продолжать существовать и регулировать общественные отношения даже после утраты данного базиса.

Если говорить именно о правовом обычае, то можно выделить следующие его признаки:

-основывается на внутреннем убеждении лица, что существует необходимость применения правового обычая;

-в отличие от государственного источника права обеспечивается не силой принуждения, а внутренним осознанием субъекта в необходимости поступать так, как предписано правовым обычаем;

-применяется систематически;

-применяется единообразно, так как правовой обычай должен носить характер общего однородного правила, соблюдаемого в как можно большем количестве однотипных ситуаций;

-действует непрерывно;

-правило поведение, закрепленное в обычае, четко определено и понятно в рамках существующей в данном социуме системы;

Отличительной чертой правового обычая является то, что, несмотря на то, что он не является законом, в сознании народа он живет именно как таковой.

Можно выделить следующие достоинства правового обычая как источника права:

-выражен доступным языком;

-возникает «снизу», что означает, что он более полно отражает волю народа, его потребности;

-исполняется добровольно, поскольку в основе его лежит привычка (по крайней мере, с большей добровольностью, чем, например, закон).

Существуют и недостатки:

-неопределенность, он не зафиксирован в виде письменного документа;

-зачастую носит консервативный и региональный характер.

В некоторых странах обычаи играют существенную роль в жизни общества. Например, в Таиланде обычай определяет условия развода супругов.^[22]

Некоторые страны напротив, пытались искоренить обычай как источник права. Например, советское государство относилось к данной форме негативно, поскольку правовой обычай обладает чертами, которые шли в разрез с направленностью социалистического права. Правовые обычаи содержат неопределенные, расплывчатые нормы, что открывает возможность для произвольного их применения судами, а это противоречит требованиям социалистической законности. Помимо этого обычай консервативен по своей сути и сообразуется с прошлым общества.^[23] Т.В. Наконечная отмечала «Советское государство своей целью имеющее всестороннее развитие нового, прогрессивного, не идет по пути выражения своей воли в форме правового обычая».^[24]

В России правовой обычай особенное распространение получил в гражданском праве. Гражданский кодекс Российской Федерации даже дает определение обычая делового оборота (ст. 5).^[25]

В.В. Попов дает следующее определение: «Обычай делового оборота – правило поведения, которое сложилось и широко применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности, но законодательством не предусмотрено. Иногда обычай делового оборота именуют торговым обычаем, а в международных договорах просто «обычай».^[26]

Обычай делового оборота относят к разновидности деловых обыкновений. Деловые обыкновения – это установившиеся в гражданском обороте правила поведения. Хотя существует мнение, согласно которому, деловые обыкновения и обычай делового оборота – это просто разные наименования одного и того же источника права.^[27] Представляется, что данная точка зрения предпочтительнее.

Обычаи делового оборота обладают следующими признаками:

-являются устойчивыми и определенными в своем содержании;

-широко применяются;

-не предусмотрены в законодательстве;

-действуют в области предпринимательства.

Конечно, желательно, чтобы обычаи делового оборота были зафиксированы в письменном документе, однако, на практике это не всегда так. В РФ были опубликованы обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли.

ГК РФ содержит прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Подобные отсылки можно встретить в

в гл. 22 «Исполнение обязательств», гл. 30 «Купля – продажа».

Признание обычая источником гражданского права говорит о том, что его применение возможно при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора.

Существует и классификация деловых обычаев. Д.И. Мейер отмечает, что их можно классифицировать следующим образом:

-в зависимости от сферы действия – соблюдаемые на все территории государства и местные;

-в зависимости от области применения – судебные и иные.

По юридической силе классифицировать обычаи неуместно, так как все они равнозначны.^[28]

Если обычаи делового оборота противоречат положениям законодательства, то они не применяются.

Исторически с развитием общества обычай заменяется законодательством, которое складывается их норм права, рассмотрим их в качестве следующего источника.

2.2 Нормы права

Нормативно-правовой акт – решения компетентных государственных органов, которые выражены в письменной форме и которые содержат нормы права.

Нормативно правовой акт как источник права играет особую роль для стран романо-германской правовой семьи.

Все нормативно-правовые акты по своей сути являются государственными. Они могут быть изданы только государственными органами, в них содержится государственная воля.

Нарушение предписаний, содержащихся в нормативно-правовом акте, предполагает наступление определенных негативных последствий, ответственности.

Система нормативно-правовых актов в каждом государстве определяется основным законом страны – конституцией, а также специальными законами, которые издаются на ее основе, правительственными постановлениями.

Порядок издания, изменения и отмены нормативных актов определен законодательством.

Каждый нормативный акт имеет юридическую силу, в зависимости от которой их все можно подразделить на законы и подзаконные нормативные акты. Законы обладают большой юридической силой по отношению к подзаконным нормативным актам. Например, в России наибольшей юридической силой обладает Конституция РФ. Как основной закон страны она содержит в себе множество норм. Согласно Конституции РФ законы делятся на федеральные конституционные и федеральные. Федеральные конституционные законы обладают большей юридической силой, по сравнению с федеральными законами.

Следует отличать нормативно-правовые акты от индивидуальных правовых актов. Индивидуальные правовые акты источниками права считать нельзя, его действие направлено на конкретных субъектов права, находящихся в сфере правового регулирования. Индивидуальные правовые акты рассчитаны на одноразовое применение, как только конкретное право (или обязанность) будет реализовано, то они прекратят свое действие. Примером индивидуального правого акта может служить решение суда о принудительном возвращении долга обязанным лицом.

Можно выделить следующие преимущества нормативно-правовых актов как источников права:

-их издают государственные органы, а в их распоряжении имеются большие координационные возможности для отражения в праве как общественных, так и индивидуальных интересов;

-к нормативно-правовому акту предъявляются более четкие требования, а это позволяет лучше оформить устоявшиеся нормы;

-легкость в использовании (внесение коррективов, контроль его исполнения).

Нормативный правовой акт принимается в специальной процедуре. Процедура принятия нормативно-правовых актов подразумевает под собой правотворчество.

Правотворчество - процесс возведения государственной воли в закон, ее оформления в различных нормативно-правовых актах, процесс придания содержащимся в них правилам поведения - государственным велениям общеобязательного характера. Оно охватывает непосредственную деятельность уполномоченных на то государственных органов по выработке, принятию, изменению или дополнению нормативно-правовых актов.^[29]

Нормативный акт должен в наибольшей степени отвечать потребностям граждан и быть максимально эффективным, поэтому так важно выделить его проблемные стороны, касающиеся его характера, внутреннего содержания, формы, а также места и роли в системе других нормативных актов. Необходимо также произвести тщательный анализ возможных последствий, которые могут возникнуть в результате реализации тех предписаний, которые содержаться в принятых нормативно-правовых актах.

Решая вопрос о создании различных норм необходимо выделить ряд факторов, которые оказывают определяющее воздействие на процесс подготовки к созданию и формированию права. Такими факторами являются:

-экономический;

-политический;

-социальный;

-морально-этический и др.

От данных факторов зависит уровень качества, эффективность и всесторонность нормативно-правовых актов и учитывается, насколько объективно в них отражена действительность.

Помимо удовлетворения потребностей граждан, каждый нормативно-правовой акт должен отражать уровень экономического развития и жизни людей, соотношение политических и социальных сил, текущее состояние взаимоотношений наций и народностей, степень доверия граждан к политическим партиям, состояние международных отношений, роль и место государства в мировой политике. Правотворческий процесс должен находиться в постоянном развитии и своевременно реагировать на все изменения в стране и за ее пределами.^[30]

Традиционно выделяют следующие виды правотворчества:

- правотворчество компетентных государственных органов. Данный вид правотворчества представляет собой разветвленную деятельность всех государственных органов. Результатом такой деятельности выступает система законодательства. Каждый принятый нормативный акт имеет юридическую силу, которая соответствует компетенции органа его принявшего. В результате правотворческой деятельности государственных органов могут быть изданы законы или иные разного подзаконные акты (указы Президента, постановления Правительства и т.д.).

-санкционированное правотворчество. В данном виде реализуется разрешенная государством правотворческая деятельность должностных лиц и некоторых негосударственных органов и учреждений. Результатом такой деятельности выступают подзаконные нормативные акты или правовые предписания, которые издаются только по тем вопросам, составляющих их компетенцию.

-следующий вид правотворчества – референдум.

Референдум РФ – всенародное голосование граждан Российской Федерации, которые обладают правом на участие в референдуме, по вопросам государственного значения.^[31]

На референдум должны выноситься важные вопросы, которые затрагивают интересы всего населения. Решения, которые приняты на референдуме, являются общеобязательными. Референдум не может проводиться по поводу принятия решений, которые каким-то образом противоречат Конституции, в том числе в целях ограничения или умаления провозглашенных прав и свобод человека и гражданина.