Файл: Система и соотношение источников права».pdf

2. Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования. [10]

Юридический прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которое стало правилом в результате признание его таковым высшим судебным органом государства. Виды судебного прецедента:

1) решения Конституционного Суда РФ;

2) решения Верхового Суда РФ,

3) решения Высшего Арбитражного Суда РФ. Решение судов высшей инстанции являются обязательными для всех нижестоящих судов. Судебный прецедент в России основывается на действующем законодательстве. В России суды своими решениями не создают норм права, поскольку их задача в применении таких норм. Вопрос о роли и значении судебных прецедентов в правовой системе и системе источников права России не решен. Судебный прецедент является основным источником права для стран англо-саксонской правовой семьи.

3. Нормативный договор – это соглашение двух или более субъектов, в котором содержатся юридические нормы, определяющие права и обязанности сторон.

Нормативный договор – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права [16]

Взаимодействие терминов источник и форма права представляет большой научный интерес. Источник права используется в теории государства и права в трех смыслах. Это материальный, идеальный и формальный смыслы. Формальный смысл имеет для нас преимущественное значение в данной статье. Форма права используется в теории права по аналогии с формой государства. На наш взгляд, использовать форму как парную категорию в теории государства и в теории права не удачно. То же можно сказать про категорию функция. В праве этот термин носит в значительной степени искусственный характер. Искусственность формы права проявляется, в том числе, в значении источника права. Говорить об источниках и форме права принято как о синонимах, но только когда мы употребляем смысл источника права в формальном смысле. Форма, как существенное, внешнее выражение может быть использовано для самого определения понятия права: «… право – государственная форма духовно-практического освоения действительности» .

Источник права используется как хранилище, внешнее выражение правовых норм. Дискуссии об источнике и форме права были исследованы в 80-х гг. прошлого века в фундаментальном труде С.Л. Зивса. Эти исследования продолжаются до сих пор, при этом взаимодействие источника права и формы права не являются предметом научного интереса. [10]

Источник права для обозначения правового обычая, правовой доктрины, нормативного правового акта более удачно и попытки назвать эти понятия формой права являются просто механическим перенесением понятия форма, применимое в теории государства достаточно обоснованно. В теории права источник права обозначает не структуру, не систему, а только внешнее выражение правовой нормы. Для каждого будущего юриста важно понять, что норма права есть умозрительное понятие, которое нельзя увидеть, пощупать, потрогать. Именно для внешнего выражения норм права существует термин источник права. В этом плане можно говорить о форме права для любого существующего значения в праве.

Можно говорить о форме как институте права, но в тоже время мы сталкиваемся с проблемой. Институт права никогда не станет источником права, также как отрасль права, эти понятия будут однопорядковыми с правовой нормой, их также нельзя увидеть, в отличие от Кодексов и законов. Кодексы и законы, в свою очередь, будут теми источниками права, которые оформляют нормативность права. Материальный и идеальный смыслы правового источника тоже имеет отношение к форме права. Материальный смысл правового источника – это общественные, экономические, политические отношения. Эти отношения имеют отношение и форме права, так как, приобретая эту форму, данные отношения становятся источниками права. Идеальный смысл источника права может напрямую перерасти в источник права в формальном смысле. Речь идет об источнике как о юридической доктрине и как о способе осуществления, проявления какого-либо действия. [14]

Данный смысл можно вносить в юридическую форму, которая непосредственно связана с юридическим регламентированием, юридической реализацией, юридическим влиянием, но этот смысл не имеет никакого отношения к источнику. Юридическая доктрина это и форма, и источник права. Юридическая доктрина оформляет правовые идеи, а также выражает правосознание выдающихся юристов. В нашей стране такие источники права не являются обязательными, но в тоже время мнения судей Конституционного суда РФ имеют важнейшее значения для понимания форм права. Правовое воздействие юридической доктрины имеет большое значение во всех правовых системах. Для англосаксонской системы мнения видных юристов это обязательные источники права, а значит правовая форма, для мусульманской системы правовой формой и, одновременно, источником права является Иджма.

То есть какое-либо действие формы права и источника права в нашем случае и есть правовое воздействие. Если рассматривать значение форма целиком и полностью применимо в праве и называется «процессуальной формой», в то время как источник не имеет непосредственного отношения к процессу. Монографии, исследующие процессуальную форму, не затрагивают вопрос источнике права и подчеркивают, что диалектическое соизмерение сущности и формы прослеживается в системе права, как взаимодействие двух разновидностей норм: материальных и процессуальных, здесь можно говорить об источниках материального и процессуального права. Важно такое значение слова «форма», которое используется главным образом в культуре. [6]

Данное значение свидетельствует о форме права, как о конкретной системе средств как метода отображения сущности, это значение может взаимодействовать с источником права. Данное значение можно использовать и в праве. Р.О. Халфина в вышесказанной монографии свидетельствует о том, что юридическая форма – есть перечень норм либо же институтов, а данные нормы и институты «… формируют инструментарий, набор юридических средств, с посредством которых отношения осуществляются в согласии с целями и интересами социума». Таким образом, форма права в некоторых обстоятельствах предстает как совокупность или система юридических средств, с посредством которых содержание права становится видимым и осязаемым для правоприменителя, в том числе при помощи источников права.

При помощи законодателя, правотворца мы получаем настоящий источник права. Именно поэтому мы, никогда не можем достигнуть стопроцентной законности, наше осознание правовой нормы никогда не совпадет с правосознание правотворцев. В этом смысле взаимодействие источника права и формы права представляет особое научное значение. Причем, не сложно разобраться, что словосочетания источник права, правовой институт, безусловно, относятся к праву, являясь его (права) составными элементами; вторые же правовая политика, правовая система явно основаны на праве, отражают нормы права. [7] Таким образом, категория «форма» имеет различную познавательную, смысловую нагрузку, применительно к разным проявлениям права, а источник права в этом смысле одномерен, не предполагает оттенков. В строгом смысле форма работает на право в целом, в том числе и на источники (формы) права, на формы вины, формы собственности, формы реализации права, а источники права отражают лишь хранилище правовых норм. Можно заметить, что само право объективно нуждается в форме, как способе своего существования и выражения, и как внутренней структуре, организации права, но также нуждается и в источниках права, как колодце для черпания правовых норм

Форма права связана с понятием источника права. Ученые под этими терминами подразумевают одно и то же, т.е. нормативные акты, прецеденты, правовые обычаи и др., но предпочитают называть по-разному, мотивируя различными причинами. В частности одной из – причин предпочтения термина «источник права» называют также многозначность определения «форма права», с чем никак нельзя не согласиться. Таким образом, понятие источник права гораздо более осмысленное понятие и теоретически более верное, чем форма права для обозначения хранилища правовых норм. Форма же более глубокое понятия для права в целом.

1.3 Концепции происхождения права

Научные теории (гипотезы) выражающие процесс познавательного перехода от простого мнения о праве к знанию истины о праве, к понятию права = теоретические + понятийные знания об объективных свойствах природы, сущности права и формах их проявления. [5]

 Теории происхождения права

 1.теория естественного права – это существование права как неотъемлемой части согласованной деятельности людей при первой встрече люди устанавливают моральные нормы общения.

 2. историческая школа права. Любое право выражает дух(менталитет) народа и представляет внутренний смысл объединения граждан одного государства.

 3. реалистическая школа права, право выступает в качестве защиты государственного интереса и не существует без государственной власти.

 4. социологическая теория права т. е. право подчиняется реальному поведению людей и устанавливается как понятийное обязательное для всех поведение.

 5. теория солидарности предполагает социальную солидарность пава, формируется как гарантия социальной защищенности всех слоев населения страны.

 Право гарантирует формально равную социальную защиту ( достаточны жизненный уровень для каждого человека).

 6. нормативистская теория. Право устанавливается как регулирование общественных интересов, предполагает существование иерархической системы нормы имеет формально - нормативный характер

 7. материалистическая теория. Право формируется как воля господствующего класса.

 8. психологическая теория (Петражицкий). Регулирование общественных отношений определяется переживаниями человека определяющими характер связи между людьми.

Пути формирования права т.е. особенности установления и регулирования общественных отношений в конкретных общественных формациях.

Пути формирования права:

1.Путь признания моральных общественных норм, как основы правовой системы = признание государством обычного права:

а) нормы, обычаи регулируемые труд, охоту, боевые действия, быт;

б) нормы

традиции определялись нормами морали, регулировали государственные, религиозные, семейные отношения.

в) нормы обобщения устанавливали запреты, дозволения. [11]

Обычное право характеризуется:

1.Выражением воли большинства членов племя, рода, общины.

2.Не имели четкого формального закрепления + не разграничивали права и обязанности.

3.При разрешении споров определялись мнением старейшин или большинства.

4.Исполнение правил поведения обеспечивалось привычной внутренней потребностью.

5. Основу правоотношений определяло общественное мнение в том числе установление санкций, такая санкция в обычном праве самая суровая.

Санкционирование государством и государственная защита обычных норм.

Государство устанавливает правила регулирования обычного права, санкции за несоблюдение норм устанавливаются государством и обеспечиваются государственным принуждением.

Право формируется как совокупность юридических прецедентов т.е. Судебными или административными решениями по конкретному вопросу которому государство придает юридически обязательную силу.

Создание государством правовой системы, путем издания НПА.

Формы формирования права т.е. способ признания общеобязательных правил поведения:

1.Признание традиций, обычаев, религиозных обрядов, нравственных норм и т.д.

2.Форма признания государством существующего порядка, регулируемая общественные отношения.

3. Формирования права государством.

ГЛАВА 2. СИСТЕМА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

2.1.Виды источников права

Большая часть нынешних отечественных теоретиков права обоснованно указывают как на сам факт наличия, так и на потребность исследования не только формально-правовых, но и первичных источников права. Так, в собственной популярной монографии М.Н. Марченко выделяет основополагающие системные разновидности неформальных источников права: естественные, социальные, материальные и философские источники. В.В. Оксамытный акцентирует внимание на религиозно-духовных, материальных, идеальных, политических, исторических и познавательно первичных источниках права.

Т.В. Кашанина, в частности, аргументировано указывает на то, что нужно выводить факторы, которые оказывают воздействие на характер права (экономические, идеологические, политические), за рамки категории «формально-юридический источник права». [17]

Следовательно, выделяются две основополагающие разновидности первичных источников права: социологическая (материальная) и идеологическая (ценностная либо идеальная), они в своей сумме представляют качество нормативной регуляции формально-правовых (вторичных) источников права. Особенно нужно заметить, что охарактеризованная система истоков права и первичных его источников располагается на двух уровнях юридического регламентирования, которые относительно можно представить как «уровень множественного общественного поведения» и «степень единичного поведения».