Файл: Понятие и виды источников права(Источники права общая характеристика).pdf

В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер. В Собрании материал расположен по 19 разделам национального законодательства и раздела о международных соглашениях. Законом 1986 г. установлено, что обновляемое Собрание законодательства строится по предметному принципу и включает и конституции кантонов, и международные соглашения.^[14]

Во Франции кодексы выступают формой систематизации законодательства и включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме. В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативно-правовыми актами и в первую очередь с обычными текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права.^[15]

Также источником семьи романо-германского права являются нормы канонического права - священные писания, книги, трактаты католической церкви. В связи с развитием международных связей все большее значение приобретает международное право. В ряде конституций этих стран предусматривается, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальным законодательством. ^[16]

В Романо-германской правовой семье труды ученых - правоведов официально не признаются источником права. Однако в наши дни, как и в прошлом, научные концепции (доктрины) фактически широко используются в законотворчестве и правоприменении.

В Англии благодаря «общему праву» и правилу прецедента различие права и закона носит несколько иной, и одновременно более ярко выраженный характер, чем различие права и закона на континенте. Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было, вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.^[17]

Основными источниками права США являются: конституция, судебный прецедент, законы-статуты, подзаконные акты, справедливость, торговый обычай, международные договоры, частные правовые сделки, доктрина, законы зарубежных стран, решения зарубежных судов, судебная практика.

Правовая система США характеризуется наличием писаной конституции, содержащей Билль о правах, что является весьма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права.^[18]

Право толкования текста и содержания конституции принадлежит Верховному суду США. В результате кодификации в статутном праве США действует немало кодексов. В последнее время наблюдается повышенная роль федеральных законов по сравнению с законодательством штатов.^[19]

Таким образом основу системы источников права в романо-германской правовой семье составляют конституция, кодексы и законы, а кроме них определенное влияние имеет обычаи, судебная практика, доктрина и отдельные принципы права. А среди источников права англосаксонской правовой семье главное значение здесь принадлежит судебной практике. Вторым по значению источником права является закон. Однако в силу исторических особенностей структуры английского права значение закона в ней не идет ни в какое сравнение с ролью законодательства и кодексов в странах континентального права. Обычай, доктрина и разум также стоят в ряду источников права, хотя их значение и не так велико.

2. Виды источников права

Рис. 1. Виды источников права

В данной главе рассмотри основные формы (источники) права, которым относятся: правовой обычай, нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт.

2.1 Правовой обычай

Наиболее древней формой выражения права является правовой обычай - правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения.^[20]

Обычай как таковой ничем и нигде не закреплен, и его нарушение не влечет наступления юридической ответственности, оно лишь вызывает общественное порицание. Обычай существовал задолго до возникновения правовых форм общественного бытия и с появлением последней не исчез, а вошел в них органической частью, путем появления правового обычая как источника права.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.^[21]

Правовой обычай представляет собой обычай, санкционированный государством, соблюдение которого гарантировано государственным аппаратом принуждения. ^[22]Древние государства чаще всего принимали и составляли сборники обычаев действующих в обществе, т.е. это были не законы в полном смысле слова, так как они не создавались государством, существовали задолго до его появления. Примерами подобных трансформаций обычаев в правовые обычаи являются древние памятники права - Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману, Законы XII таблиц, Законы Хаммурапи, Законы Драконта и другие.^[23]

Такое превращение, по мнению ученых, происходит на определенном этапе развития общества, когда общественное мнение теряет свою силу, и люди перестают следовать тому, что принято. Так формируется «обычное право - система регулирования активности людей, в которой то, что ранее было просто принято, теперь охраняется реальной властью. В Средние века в Европе именно обычаи регулировали наследственные, семейно брачные отношения, территориальные споры, имущественные владения, военные конфликты и т.д.». Такое право часто называют «живым правом», так как оно формируется в общественном сознание и воплощает в себе его понимание регулирования тех или иных отношений.

Сегодня обычное право в одних странах может играть чисто символическую роль, а в других, например в государствах Африки, Азии, Латинской Америки, продолжает сохранять большое значение. Все еще существуют общества, где правовой обычай является едва ли не единственным инструментом регулирования жизнедеятельности людей.^[24]

Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы того или иного государства, действуют без изменений. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно-брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.^[25]

Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» - принцип талиона - «зуб за зуб», «око за око в последнее время ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай - вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред, поэтому данный обычай был запрещен в царской России и в других странах мира.

В нашей стране правовые обычаи были очень распространены, начиная с древних времен. В XX столетии они нашли свое проявление в период казацкой республики на Запорожье. Эти правовые обычаи касались организации проведения казацкой рады, выборов кошевого атамана, Гетмана, определения наказаний казакам, которые нарушали войсковую дисциплину, занимались кражами или не отдавали долга.^[26]

В годы Советской власти правовые обычаи были заменены системой писаного права - нормативно-правовыми актами.^[27]

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В статье 5 Гражданского кодекса РФ установлено понятие - «обычаи делового оборота», под которыми понимаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. В статье 134 Кодекса торгового мореплавания говорится, что для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи. Сегодня обычаи складываются и в сфере управления. Они связаны со спонтанно установленной практикой работы с документами и их оформлением. Это обычаи - деловые обыкновения. В международном праве в форме обычая выступает дипломатический этикет, например, «встречи без галстуков». Обычаи есть и в парламентской практике - заседание Государственной Думы РФ открывает самый старший из депутатов.^[28]

Таким образом, отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев, санкционируя лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с политикой государства, с нравственными основами сложившегося образа жизни.

Можно сделать вывод о том, что правовой обычай существует как формальный источник права, заполняя собой пробелы законодательства, и тем самым, обеспечивая регулирование общественных отношений.

2.2 Нормативно-правовой договор

Признание высшей ценности прав и свобод человека выдвигает на передний план задачу не только связать законом деятельность государства, но и обеспечить возможность взаимовыгодного согласования интересов индивида с государством и индивидов между собой. Наиболее эффективным элементом такого согласования является диалог, правовой формой которого выступает договор.

Широко применяемый и теоретически обоснованный в советский период лишь как источник международного права, нормативный договор был впервые признан Конституцией Российской Федерации 1993 года полноценным источником права внутригосударственного.^[29] Однако, уровень разработки теории нормативного договора в отраслевых юридических науках, изучающих государственно-правовое регулирование в национальной системе права, существенно «отстает» от уровня развития теории нормативного договора в науке международного права.

Изменения в правовой жизни России последних лет привели к трансформации современного правопонимания, что повлекло за собой востребованность теоретико-правового осмысления проблем источников права. Правовые реформы затронули весь механизм правового регулирования, глубинные пласты правового сознания.^[30] В условиях изменения господствующего типа правового регулирования, когда на смену императивному, разрешительному механизму приходит диспозитивная, дозволительная модель, в системе источников права все большую роль играют формы права, которые в недавнем прошлом, по существу, были вытеснены лишь одной из ее форм - нормативными правовыми актами. Расширение сферы усмотрения граждан в их инициативном правомерном поведении, принятие в качестве приоритетных общепризнанных принципов и норм международного права, внедрение международных договоров в правовую систему Российской Федерации позволяют по - новому взглянуть на такую форму российского права, как нормативный договор.^[31]

Договор - правовое явление, степень изученности которого, в целом, достаточно высока, но внимание ученых-юристов к различным видам договоров распределено непропорционально. При изучении нормативного договора следует различать понятия «источник права» и «форма права» как явления, характеризующие различные его стороны. Нормативный договор как «форма права» - это его внешнее проявление, договор-документ. Нормативный договор как «источник права» - это его внутренние, сущностные характеристики, договор-соглашение.^[32]