Файл: Понятие и виды источников права (Признаки источников права).pdf

В процессе развития общего права сами принципы решения конкретных дел, выступающие ratio decidendi, не остаются неизменными. Такие нормы постепенно совершенствуются судьями, работающими над их отысканием и раскрытием. Иными словами, специфика характерной для общего права судебной техники изучения материалов и выявления в них ratio decidendi и obiter dicta проявляется как логика «обоснования от прецедента к прецеденту (reasoning from case to case)».

В качестве примера можно привести дело «Квашнок против Фростов» (Quashnock v. Frost) 1982 г. Здесь покупатели дома обратились с иском к продавцам, требуя взыскать издержки на уничтожение термитов и возместить убытки, причиненные указанными насекомыми данному строению. Продавцы дома знали о наличии в нем термитов, но не сообщили об этой проблеме покупателям. Приобретатели не спросили, есть ли в доме термиты. Перед судом встал вопрос: обязаны ли продавцы сообщать о наличии термитов покупателям?

Прецедентное дело возникло в результате рассмотрения иска «Глански против Эрвинов» (Glanski v. Ervine) 1979 г. и касалось продажи усадьбы. В данном случае и продавец, и его агент по недвижимости знали, что в доме есть термиты. Покупатели непосредственно с продавцом не общались, но спросили у агента о наличии в строении термитов. Его ответ был вполне определенным: этих насекомых в доме нет, строение находится в пригодном для проживания состоянии. Суд решил: продавец и его агент должны были сообщить о наличии термитов в доме.

При применении прецедента к рассматриваемому делу трибунал постановил следующее. Хотя покупатели не спросили, есть ли в доме термиты, продавцы обязаны были сообщить о наличии в нем этих насекомых.

Из приведенных примеров видно: фактические обстоятельства обсуждаемых ситуаций различались. В прецедентном деле участвовал агент по недвижимости, а не сам продавец, как в рассматриваемом. Кроме того, в последнем случае был не обман (положительное утверждение об отсутствии термитов), как в прецедентном, а умолчание. Но суд, основываясь на ratio decidendi прецедентного дела, иными словами, на заложенном в нем принципе (в указанных обстоятельствах речь идет об обязанности продавцов и их агентов сообщать о наличии термитов в доме), изменил правило, насколько это было необходимо, и вынес аналогичное решение^[26].

Обязанность судов придерживаться норм, уже содержащихся в их решениях, т.е. уважать прецеденты, принято именовать stare decisis. Она вполне логична для права, созданного судебной практикой. Данный принцип не имеет закрепления в нормативных правовых актах. Однако без его существования функционирование прецедентов немыслимо. Другое дело, что в истории Великобритании и США продемонстрированы различные формы проявления этого правила в деятельности судов.

При анализе англо-американского общего права по вопросу об уважении прецедентов необходимо иметь в виду два обстоятельства: во-первых, связанность суда своим же прежним решением по аналогичному делу и, во- вторых, обязательность постановления вышестоящего трибунала для нижестоящего.

Относительно первого из них справедливо высказывание Дж. Грэя. Как он заметил, «прецеденты в английском праве имеют большой вес, но они не обладают непреодолимой силой... подчас изменяются или им можно не следовать»^[27]. В США же ни один трибунал не считает себя абсолютно связанным своими предыдущими решениями.

Что же касается связанности нижестоящего суда решением вышестоящего, то в системе англо-американского общего права действует строгая норма. Согласно ей предыдущие постановления второго трибунала обязательны для первого. Так, в Великобритании решения, вынесенные Палатой лордов, составляют связывающие прецеденты для всех судов.

Изложенное позволяет утверждать о гибкости прецедентного права применительно к социальным потребностям там и тогда, где и когда его нормы формулируются. Не случайно член Верховного суда США Р. Джексон дал следующую характеристику этой системы норм. В рамках общего права каждое поколение людей «может и будет решать свои собственные судебные тяжбы по-своему».

Однако гибкость прецедентного права не означает игнорирования им разумного юридического опыта предыдущих поколений. Ведь судьи и лица, участвующие в деле, для выработки и обоснования своей позиции имеют возможность обращаться к достижениям правовой мысли, содержащимся в постановлениях трибуналов прошлого. Притом «наличие большого числа прецедентов по каждому из большинства правовых вопросов дает судьям возможность подбирать со значительной степенью свободы прецеденты, которые они считают относящимися к рассматриваемому делу»^[28].

В рамках анализируемой системы юридических норм у указанных должностных лиц имеется возможность при формулировании постановлений по конкретным делам использовать высокие духовные и нравственные критерии, требования «здравого смысла» и в силу этого непосредственно, порой спонтанно, отвечать на требования развивающегося общества. Так что судебные прецеденты — это «чуткий барометр, отражающий внесение корректив» в право «соответственно потребностям и интересам»^[29].

Правда, прецедентное право имеет и недостатки. Один из них — огромный объем нормативного материала. Так, в США ежегодно издается в среднем 350 томов собраний судебных решений. Вдобавок в англо-американском общем праве существует возможность фактически по каждому вопросу найти разные по содержанию постановления трибуналов. Это обстоятельство подчас препятствует стабильности судебной практики.

Однако указанные недостатки являются продолжением достоинств прецедентного права. И весомость вторых до сих пор побуждала англо-американских юристов в известной мере мириться с первыми, максимально ограничивая их посредством специальных технических приемов. Скажем, к таковым относится практика, согласно которой, по его словам, в Великобритании в высшей степени неуместно для адвоката обращаться к суду, ссылаясь на прецеденты, возраст которых превышает сто — сто пятьдесят лет.

По мнению учёных, судебный прецедент как источник права с давних времен также активно используется в странах романо-германской правовой семьи. Да и некоторые современные юристы утверждают, что здесь все чаще судебная практика признается самостоятельным источником права, приравниваемым по своему правотворческому характеру к закону. Однако такие взгляды, скорее всего, выдают желаемое за действительное. До сих пор роль судов в странах романо-германской правовой семьи сводится к толкованию и применению законодательства, а не к созданию новых норм права, выраженных в судебных прецедентах^[30].

Подводя итог изложенному в главе, можно сделать следующие выводы. Без функционирования в независимом политическом обществе правового обычая история человечества не состоялась бы как прогрессивное социальное развитие. Отсюда можно заключить, что и в будущем такого рода эволюция немыслима без обращения структур суверенной власти к юридическому обычаю как источнику права.

В противовес распространенным представлениям об обычном праве как о примитивном, архаичном и исторически преходящем явлении есть достаточные основания рассматривать юридический обычай в качестве источника права, который будет существовать и в грядущие времена.

Нормативный правовой акт выступает явным приказом суверена, который прежде всего представляет собой текст, содержащий информацию о поведении людей. При наличии письменности он фиксируется в документе, в наше время в большинстве случаев на бумаге или в компьютерной программе. В нецивилизованном независимом политическом обществе это устный текст. Иными словами, нормативный правовой акт в качестве источника права есть письменный или устный текст как способ закрепления правовых норм, принятый правотворческим органом в пределах своей компетенции в установленном порядке.

Правовой прецедент может быть только судебным, а не административным. Это связано с тем, что суверен независимого политического общества неодинаково регулирует деятельность создаваемых им органов. Когда судебные учреждения считают недостаточными для решения своих задач действующие юридические нормы, они вынуждены прибегать к аналогии права или закона, расширительному либо ограничительному толкованию существующих правовых предписаний, а также формулированию и использованию прецедентов.

Заключение

Подводя итог исследованию, можно сделать следующие выводы.

Источниками права в независимом политическом обществе выступают лишь материалы, содержащие нормы позитивного права. В число последних входят и естественно-правовые предписания, формулируемые концепциями естественного права, которые не относятся к так называемым истинным естественно-правовым доктринам. Материалы же, содержащие нормы «истинного» естественного права, источниками права никогда не являются.

Источники права существуют в любом независимом политическом обществе — как цивилизованном, так и нецивилизованном. Это объясняется тем, что само право в указанных обществах функционирует с момента возникновения человечества. При таком понимании источниками права являются официально принятые в конкретном независимом политическом обществе особые формы выражения и закрепления действующих правовых норм как приказов суверена, придающие этим правилам свойства общеобязательности и гарантированности.

Суверенная власть обладает рядом возможностей для определения источников права. Так, она способна создавать специальные органы независимого политического общества как целостности, деятельность которых направлена именно на создание правовых норм. Кроме того, суверен может признавать наличие юридических правил в актах исполнительных, судебных органов независимого политического общества, разнообразных иных организаций, в этом обществе функционирующих; в договорах, заключаемых субъектами права; в обычаях; в идеях конкретных лиц.

В цивилизованных независимых политических обществах реализуются все указанные выше возможности, которыми располагает суверенная власть при создании источников права.

Без функционирования в независимом политическом обществе правового обычая история человечества не состоялась бы как прогрессивное социальное развитие. Отсюда можно заключить, что и в будущем такого рода эволюция немыслима без обращения структур суверенной власти к юридическому обычаю как источнику права.

В противовес распространенным представлениям об обычном праве как о примитивном, архаичном и исторически преходящем явлении есть достаточные основания рассматривать юридический обычай в качестве источника права, который будет существовать и в грядущие времена.

Нормативный правовой акт выступает явным приказом суверена, который прежде всего представляет собой текст, содержащий информацию о поведении людей. При наличии письменности он фиксируется в документе, в наше время в большинстве случаев на бумаге или в компьютерной программе. В нецивилизованном независимом политическом обществе это устный текст. Иными словами, нормативный правовой акт в качестве источника права есть письменный или устный текст как способ закрепления правовых норм, принятый правотворческим органом в пределах своей компетенции в установленном порядке.

Правовой прецедент может быть только судебным, а не административным. Это связано с тем, что суверен независимого политического общества неодинаково регулирует деятельность создаваемых им органов. Когда судебные учреждения считают недостаточными для решения своих задач действующие юридические нормы, они вынуждены прибегать к аналогии права или закона, расширительному либо ограничительному толкованию существующих правовых предписаний, а также формулированию и использованию прецедентов.

Библиография

I. Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации: официальный текст: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года. — М.: Омега-Л, 2019. — 39 с.

II. Учебная и научная литература

1. Вилкова Е.И. Правовой обычай: общая характеристика и значение как источника права / Е.И. Вилкова // Студенческий. — 2018. — № 23-5 (43). — С. 36-38.
2. Гемонова Е.А. Соотношение понятий «форма права» и «источник права» на примере правового договора / Е.А. Гемонова // История государства и права. — 2019. — № 2. — С. 9-15.
3. Гицу М.А. Судебный прецедент как источник права в свете современных тенденций в России / М.А. Гицу // Государство и право. — 2017. — № 6. — С. 5-16.
4. Головастова Ю.А. Нормативные правовые акты отраслевого и межотраслевого характера как источники права / Ю.А. Головастова // Пробелы в российском законодательстве. — 2016. — № 7. — С. 149-151.
5. Данькова Л.И. Проблема судебного прецедента как источника права в условиях взаимовлияния правовых семей / Л.И. Данькова // Образование и право. — 2016. — № 11. — С. 87-90.
6. Другов Я.А. Нормативный правовой акт как источник права / Я.А. Другов // Вопросы современной юриспруденции. — 2016. — № 58. — С. 127-136.
7. Елецкий И.Ю. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права / И.Ю. Елецкий // Интеграция наук. — 2018. — № 5 (20). — С. 43-44.
8. Ельчанинова О.Ю. Дореволюционная правовая доктрина о критериях универсальности понятия "источник права" / О.Ю. Ельчанинова // Вестник Самарского юридического института. — 2016. — № 3 (21). — С. 27-34.
9. Ельчанинова О.Ю. Ретроспектиный анализ сущностных характеристик понятия "источник права": проблемы универсальности / О.Ю. Ельчанинова // Очерки новейшей камералистики. — 2016. — № 2. — С. 105-108.
10. Желдыбина Т.А. Судебная практика и судебный прецедент: приемлемость в качестве источника права в свете модернизации законотворчества в России / Т.А. Желдыбина // Право и политика. — 2016. — № 8. — С. 1060-1067.
11. Жукова Н.И., Кузнецов В.А. Источники права - теоретические подходы к определению понятия и классификации / Н.И. Жукова, В.А. Кузнецов // Университет Наук. — 2019. — № 32. — С. 960-964.
12. Иванов С.А. Иерархические связи нормативных актов с иными источниками российского права / С.А. Иванов // Вестник экономической безопасности. — 2016. — № 5. — С. 199-201.
13. Качарава Б.Р. Нормативные правовые акты как источники права / Б.Р. Качарава // Образование и право. — 2017. — № 9. — С. 18-21.
14. Кодан С.В. "Форма права", "источник права" и "источник познания права" как базовые понятия юридического источниковедения / С.В. Кодан // Личность, право, государство. — 2018. — № 4. — С. 42-56.
15. Кочесоков Р.Х. Судебный прецедент как источник права в российской правовой системе / Р.Х. Кочесоков // Современные научные исследования и разработки. — 2018. — № 9 (26). — С. 184-188.
16. Кузнецов А.О., Слеженков В.В. Юридический прецедент как источник права / А.О. Кузнецов, В.В. Слеженков // Поиск (Волгоград). — 2017. — № 2 (7). — С. 33-43.
17. Мамичев В.Н. Судебный прецедент как разновидность источников права в правовых системах / В.Н. Мамичев // Вестник СевКавГТИ. — 2017. — № 3 (30). — С. 77-79.
18. Миронов В.О., Зин Н.В. О нормативном акте как источнике права / В.О. Миронов, Н.В. Зин // Вестник международного Института управления. — 2018. — № 1 (146). — С. 30-35.
19. Миронов В.О., Зин Н.В. О понятиях "источник права", "форма права" и их соотношении / В.О. Миронов, Н.В. Зин // Актуальные вопросы образования и науки. — 2017. — № 4 (62). — С. 41-45.
20. Миронов В.О., Зин Н.В. Обычай как источник права / В.О. Миронов, Н.В. Зин // Аграрное и земельное право. — 2018. — № 1 (157). — С. 52-57.
21. Никифоров М.В. Нормативные правовые акты и методические материалы Администрации Президента Российской Федерации и аппарата Правительства Российской Федерации как источники административного права / М.В. Никифоров // Государственная власть и местное самоуправление. — 2017. — № 11. — С. 3-7.
22. Пархоменко И.К., Лясович Т.Г. Обычай как источник права и его роль в регулировании общественных отношений / И.К. Пархоменко, Т.Г. Лясович // Вестник Санкт-Петербургской юридической академии. — 2018. — № 2 (39). — С. 22-28.
23. Пронин С.В. Понятие и особенности источников гражданского права / С.В. Пронин // Экономика и социум. — 2017. — № 8 (39). — С. 503-505.
24. Саргсян К.А. Понятие нетрадиционных источников права / К.А. Саргсян // Развитие и актуальные вопросы современной науки. — 2018. — № 5 (12). — С. 184-187.
25. Сохань Д.В. Правовой обычай в системе источников российского права / Д.В. Сохань // Юридический факт. — 2017. — № 14. — С. 3-8.
26. Хмелева Л.У. Судебный прецедент как источник права / Л.У. Хмелева // Вестник научных конференций. — 2016. — № 7-1 (11). — С. 119-121.
27. Хорошко И.В. Общетеоретические и отраслевые аспекты разграничения понятий "источник права" и "форма права" / И.В. Хорошко // Евразийский юридический журнал. — 2016. — № 11 (102). — С. 74-76.
28. Ярмонова Е.Н. Правовой обычай как источник права / Е.Н. Ярмонова // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. — 2019. — № 2-2. — С. 180-182.