Файл: Понятие и виды источников права (Признаки источников права).pdf

Источники права существуют в любом независимом политическом обществе — как цивилизованном, так и нецивилизованном. Это объясняется тем, что само право в указанных обществах функционирует с момента возникновения человечества. При таком понимании источниками права являются официально принятые в конкретном независимом политическом обществе особые формы выражения и закрепления действующих правовых норм как приказов суверена, придающие этим правилам свойства общеобязательности и гарантированности.

Суверенная власть обладает рядом возможностей для определения источников права. Так, она способна создавать специальные органы независимого политического общества как целостности, деятельность которых направлена именно на создание правовых норм. Кроме того, суверен может признавать наличие юридических правил в актах исполнительных, судебных органов независимого политического общества, разнообразных иных организаций, в этом обществе функционирующих; в договорах, заключаемых субъектами права; в обычаях; в идеях конкретных лиц.

В цивилизованных независимых политических обществах реализуются все указанные выше возможности, которыми располагает суверенная власть при создании источников права.

Глава 2. Виды источников права

2.1. Правовой обычай

Правоведы высказывают разные суждения о правовом обычае. В частности, его роль в системе существующих источников права, механизм и сферу действия трактуют неоднозначно.

Как известно, правовой обычай является видом обычая как родового понятия. Следовательно, для выявления правового обычая необходимо, прежде всего, охарактеризовать всякий обычай. Ведь общие черты любого обычая присутствуют и в правовом. После этого необходимо установить специфику правового обычая^[10].

В юридической литературе есть случаи, когда правовой обычай именуют просто обычаем. Так как рассматриваемые два понятия являются разными по содержанию, терминологическое отождествление правового обычая и обычая недопустимо, ибо порождает дезорганизацию в юридической науке и практике. Поэтому в последующем изложении термины «обычай» и «правовой (или юридический) обычай» употребляются как обозначающие исключительно родовое и видовое понятия.

Обычай представляет собой вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех, кто по своему поведению подпадает под содержание правила.

Для складывания обычая, прежде всего, необходим промежуток времени. В течение этого периода в сходных ситуациях большинство членов сообщества демонстрируют единообразное поведение. В организации, где обычай функционирует, он признается социальной нормой. Это означает, что при отклонении от обычая органы управления ассоциации применяют к нарушителям меры воздействия, дабы побудить их следовать обычной практике.

Для признания обычая правовым необходимо его санкционирование сувереном. Это означает придание обычаю качества установления, обязательного для всего независимого политического общества. При этом такая обязательность гарантируется применением к отступникам от обычая мер принуждения со стороны суверенной власти.

Санкционирование может производиться двумя способами. Один из них — явный приказ суверена, скажем, посредством издания нормативного правового акта, содержащего отсылочную норму. Она упоминает об обычае. Это «абстрактное санкционирование, имеющее в виду могущие возникнуть ситуации». Второй способ — молчаливый приказ суверена, который присутствует при ссылке на обычай в судебном решении. Таким образом проводится «конкретное санкционирование, имеющее в виду данную... ситуацию».

В том случае, когда содержание норм правового обычая формулируется в нормативном правовом акте, первый прекращает существовать. Такое явление довольно часто встречается в правотворческой практике.

Выделяют следующие виды юридического обычая^[11].

Во-первых, это правовые обычаи secundum legem (в дополнение к закону). Они служат для конкретизации положений, содержащихся в нормативных правовых актах. Например, ст. 134 Кодекса торгового мореплавания РФ устанавливает, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно применяемыми в порту погрузки. Здесь сделана ссылка на правовой обычай, существующий в конкретном порту. Это позволяет узнать юридическую норму, которая действует при отсутствии соглашения сторон.

Во-вторых, существуют правовые обычаи praeter legem (кроме закона), применяющиеся при пробелах в законодательстве. Рассматриваемые юридические обычаи регулируют те общественные отношения, которые не получили своего отражения в нормативных правовых актах. Данное положение в ряде стран закрепляется законодательно. Так, в ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии предусмотрено, что «в отсутствие соответствующих законодательно установленных положений (норм), регулирующих вызвавшие спор общественные отношения, судья решает его на основе норм обычного права».

В-третьих, встречаются правовые обычаи adversus legem (против закона). Скажем, в рамках одного государства нормы законодательства, направленные на регулирование какой-либо сферы общественных отношений, действуют наравне с правилами обычного права, которые упорядочивают ту же область социального взаимодействия, но иначе. Функционирование правовых обычаев этого рода позволило некоторым ученым говорить, что в указанных ситуациях имеют место «биюридические системы».

Юридический обычай подтвердил свою устойчивость в ходе исторического развития и продолжает оставаться «мощным регулятивным средством, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах»^[12]. При этом сторонники данной точки зрения ссылаются на функционирующие в ряде стран многочисленные правовые обычаи. Например, речь идет о левирате и сорорате, предусматривающих соответственно обязанность мужчины поддерживать вдову умершего брата и даже жениться на ней, а также обязанность сестры умершей жены заменить ее.

В соответствии с этой теоретической позицией, хотя роль правового обычая в регулировании различных областей жизни людей неодинакова, все же в ряде отмеченных сфер эффективность его норм, определяемая как соответствие поведения указанным правилам, остается достаточно высокой. Причем даже есть основания утверждать, что правовые обычаи нередко характеризуются большей степенью их фактической реализации конкретными адресатами права, чем законодательство, действующее в тех же областях правового регулирования^[13].

Из приведенных двух теоретических позиций относительно закономерностей эволюции правового обычая, по-видимому, верной является вторая. В пользу этого можно выдвинуть следующие аргументы.

Прежде всего, изложенные сторонниками первой точки зрения недостатки правового обычая, за исключением несоответствия его функционирования интересам прогрессивного социального развития, действительно имеют место. Однако на всем протяжении истории правового регулирования суверены независимых политических обществ, использовавшие юридический обычай, принимали решения о применении его в качестве источника права, зная об этих недостатках, поскольку видели в правовом обычае достоинства, затмевающие его отрицательные черты. Причем из всех существовавших когда-либо независимых политических обществ едва ли можно привести даже одно такое социальное образование, в котором суверенная власть совершенно бы исключала правовой обычай из системы источников права^[14]. И нужно помнить, что история указанных коллективов в целом явилась прогрессивным развитием.

Более того, неизвестно, имела бы она это качество, если бы юридический обычай не использовался как источник права. Скорее всего, упомянутым свойством история не обладала бы. Ведь правовой обычай имеет громадную ценность для прогрессивного общественного развития. Он обеспечивает сохранение полезных нововведений и в политико-правовой сфере, и во всех остальных областях социальной жизни. Отсюда любой разумно мыслящий человек должен сделать вывод: столь ценный источник права необходимо применять и в будущем при регулировании общественных отношений.

Приведенная аргументация позволяет утверждать: без функционирования в независимом политическом обществе правового обычая история человечества не состоялась бы как прогрессивное социальное развитие^[15]. Отсюда можно заключить, что и в будущем такого рода эволюция немыслима без обращения структур суверенной власти к юридическому обычаю как источнику права.

В противовес распространенным представлениям об обычном праве как о примитивном, архаичном и исторически преходящем явлении есть достаточные основания рассматривать юридический обычай в качестве источника права, который будет существовать и в грядущие времена.

2.2. Нормативный правовой акт

Этот источник права присутствует во всех независимых политических обществах прошлого и настоящего. Правда, в одних таких социальных образованиях ему придается большая роль в правовом регулировании, а в других — меньшая.

Рассматриваемая внешняя форма права повсюду представляет собой, прежде всего, акт. Таковой здесь понимается в качестве текста, содержащего информацию о поведении людей. При наличии письменности он фиксируется в документе, т.е. на бумаге или в компьютерной программе. В нецивилизованном независимом политическом обществе речь идет об устном тексте.

Вместе с тем в научной литературе акт понимается и иначе, а именно как сами фрагменты упомянутого поведения людей, а не как способ фиксации информации о таких фрагментах. Эта трактовка не относится к источникам права.

Поскольку обсуждаемый акт как способ фиксации информации о человеческом поведении содержит юридические нормы, его именуют нормативным правовым актом. И, разумеется, существуют акты, включающие не юридические, а другие социальные нормы. Иными словами, нормативный правовой акт является одним из видов родового понятия нормативного акта. В последнюю категорию входят, например, некоторые документально оформленные правила обращения потребителей с бытовыми приборами.

Специалисты выделяют следующие признаки так понимаемого нормативного правового акта^[16]. Во-первых, к ним относится издание его уполномоченными субъектами. Данное правомочие их устанавливается конституцией, законами, иными документами. Причем к числу этих субъектов относится не только государство, принимающее нормативные правовые акты в результате деятельности его правотворческих органов, но и народ (при проведении референдума), органы местного самоуправления, общественные объединения и предприятия. Каждому субъекту предоставлена определенная форма акта, в которой он воплощает свои предписания. Во-вторых, нормативный правовой акт издается субъектами правотворчества при соблюдении предусмотренной процедуры и в пределах их компетенции, которая установлена в соответствующих юридических нормах. Так, компетенция Правительства РФ определена Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации». В-третьих, в нормативном правовом акте закрепляются цели и задачи, на решение которых этот текст направлен. В нем выражаются социальные интересы. В-четвертых, в любом государстве неизменно существует система нормативных правовых актов. С их помощью осуществляется правовое регулирование путем запретов, обязываний и дозволений. В-пятых, в юридической литературе называют и нормативность как признак анализируемого источника права. Эта его черта выражается во «всеобщности содержания и действия акта, который закрепляет порядок отношений, действующий как угодно долго во времени». В-шестых, в качестве еще одного признака нормативного правового акта большинство правоведов указывают на его письменную форму. Последняя предполагает наличие внутренней структуры, соответствующей правилам законодательной техники, использование специальных терминов, наличие установленных реквизитов и т.п.

В качестве специфической черты нормативного правового акта надлежит выделить и особую процедуру принятия обсуждаемого источника права конкретным правотворческим органом. При этом последний действует в пределах своих полномочий^[17].

И наконец, в нормативном правовом акте зачастую, как уже отмечено, имеет место изложение целей и задач, на решение которых он направлен. Этого, как правило, нельзя наблюдать в иных источниках права. Изложенное позволяет дать следующее определение нормативного правового акта. Он представляет собой письменный или устный текст как способ закрепления правовых норм, принятый правотворческим органом в пределах своей компетенции в установленном порядке.