Файл: ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА..pdf

2.4.НОРМАТИВНЫЙ (ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ) ДОГОВОР КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.

Международные договоры, рассмотренные во втором параграфе, являются разновидностью нормативного договора, но их принципы и нормы отличаются от внутригосударственных нормативных договоров, которые будут рассмотрены в этом параграфе. М.Н. Марченко выделяет нормативный (публично-правовой) договор в отдельный вид «источника права» так как предмет их регулирования не ограничивается хозяйственной деятельностью, в них содержатся нормы поведения, обязательные для всех кто находится в пределах их территории.

Конституция Российской Федерации в ч. 3 ст. 15 разграничивает предмет ведения и полномочия при помощи настоящей Конституции Федеративного и иного договора. А ч. 4 ст. 15 .Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», определят предмет ведения местного значения.

Конституция РФ допускает, что с помощью договоров могут регулироваться взаимоотношения как внутри субъекта, так и между субъектами федерации. Они заключаются только между органами государственной власти, им дается широкая возможность регулирования отношений, возникающих между субъектами федерации и внутри самих субъектов федерации. Также нельзя забывать Конституция РФ является главным «источником права», следовательно, в случаях несоответствия положениям Конституции РФ положений Федеративного договора, или других договоров между федеральными органами государственной власти Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов Российской Федерации – действуют положения Конституции РФ.

Таким образом, нормативный (публично-правовой) договор, заключенный между субъектами федерации или внутри субъекта федерации позволяют им не только исполнять хозяйственную деятельность, но и регулировать отношения между субъектами. То есть они становятся источником права для этих субъектов в рамках разрешенных законом полномочий, но в принципе и сути нормативный (публично-правовой) договор не может противоречить Конституции РФ и Федеральным законам РФ.

В силу сложившейся вертикальной модели управления, такие договоры не получили должного им развития и распространения. Современная российская правовая модель предполагает их использование, но за такую самоуправляемость (горизонтальное взаимодействие) карает губернаторов и мэров.

ГЛАВА.3 ПРАВО, САНКЦИОНИРОВАННОЕ ГОСУДАРСТВОМ

Это такое право, которое напрямую не закреплено государственной волей или нормативными актами, но оно признается «источником права» для всех лиц или отдельных субъектов. Законодатель определил обычаи «источником права» так в ст. 5 ГК РФ определена их суть и пределы.

3.1. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ.

В журнале Российская юстиция статья «место обычно-правовых норм в системе источников современного российского права» Л.Г. Берлявский и В.А. Расчетов подчеркивают: «Обычное (обычаи) право продолжает оставаться одним из источников права российского права. Оно наиболее востребовано при регулировании гражданско-правовых и смежных с ним отношений (обычаи делового оборота), в морском и речном праве (обычаи торгового мореплавания), при регулировании национально-государственных отношений, правил поведения гражданского служащего и ряде иных сфер публично-правовых отношений»^[16].

Обычное право прочно вошло в систему понятий правовой теории и практики, но возможность широкого включения обычно-правовых норм в систему источников российского права представляется наиболее актуальным для Южного и Северо-Кавказского федеральных округов, где в силу социальной формации правовые обычаи востребованы при решении различного рода вопросов социально-культурных отношений, отправления правосудия.

Так же стоит согласиться с авторами в том мнении что: «Для людей исполнение обычаев может быть более важным, чем соблюдение законодательных установлений. В противном случае их может ожидать осуждение родных и близких, а в принципиальных случаях и отказ от признания в качестве родственника»^[17]

В силу этих факторов обычай не только есть «источник права», но и желание для общества исполнять их намного сильнее, чем исполнять непонятные нормы изданные государством. Не каждый обычай будет «источником права», таковыми будут, является только правовые обычаи, они появляются тогда, когда в законодательстве есть отсылочная норма к ним, ведь суть обычая, по мнению сторонников естественного права это правило очевидности. Оно не требует письменного закрепления, оно и без того понятно и принято участниками правоотношений в силу многократного повторения в социальных отношениях.

Если правовой обычай включают в законодательный акт, обычай переходит в правовую норму и становится «источником права» в силу закона.

3.2.ЛОКАЛЬНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ ОРГАНИЗАЦИЙ И КОРПОРАТИВНЫЕ (ЧАСТНОПРАВОВЫЕ) ДОГОВОРЫ.

В статье «Актуальные проблемы идентификации источников российского права», профессор А.А. Сергеев раскрывает принципиальную суть различий локальных актов и частноправовых договоров. «Локальные нормативные акты издаются не от лица государства или муниципального образования. В этом их главное отличие от нормативных правовых актов»^[18].

Локальный нормативный акт это частное правотворчество, на которое государство дало санкцию и закрепив это в законе. Источником права локальные нормативные акты становятся в тех случаях, когда есть прямые указания в федеральном законе или подзаконном акте. На примере ст. 5 Трудового кодекса РФ содержится указание на то, что нормы трудового права могут содержаться в локальных актах. Локальный нормативный акт обязателен лишь для тех лиц, которые связанны с деятельностью организации (для сотрудников, учредителей, контрагентов в гражданских правоотношениях). Для Локальных нормативных актов характерна явно выраженная добровольность вступления в группу лиц, для которых эти акты обязательны (свобода трудовых отношений, свобода гражданско-правового договора).

Корпоративные акт действует для тех лиц, которые добровольно вошли в состав корпорации. Они принимаются в состав корпорации собранием, съездом или иной коллегией, а их акты становятся «источником права» в силу санкции закона, например ст. 6.1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» или п. 2 ст. 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» дает таким корпоративным организациям использовать их уставы и правила в качестве «источника права».

Сами по себе частноправовые договоры можно выделить в отдельный подвид отношений, так как они заключаются субъектами, не обладающими властными полномочиями, но в силу указания (санкции) закона они являются «источником права», что выражается в государственной (в том числе судебной) защите прав, вытекающих из таких договоров.

К частноправовым договорам относят: трудовые договоры, корпоративные договоры, коллективные договоры и коллективные соглашения.

В тех случаях, когда Федеральный закон частноправовым договорам санкционировал функции норм права, он в то же время не делает из них нормативно правовых актов, ибо публичное право нельзя менять частным соглашением.

ГЛАВА.4 ДИСКУССИОННЫЕ ВОПРОСЫ ТЕОРИИ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА (ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ, ТРАДИЦИОННО НЕ ПРИЗНАВАЕМЫЕ ИСТОЧНИКАМИ ПРАВА)

В правовой системе России есть элементы, которые традиционно не признаются «источником права», однако в ряде работ правоведы указывают, что на практике они выполняют отдельные функции «источника права».

Так Пленум Верховного Суда Российской Федерации Постановлением № 50 от 25 декабря 2018 « О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами», указал: «Оспаривание нормативного правового акта, а так же акта, содержащего разъяснения законодательство и обладающего нормативными свойствами (далее также – акт, обладающий нормативными свойствами), являются самостоятельным способом защиты прав и свобод граждан»^[19].

Этим Верховный Суд не только определяет наличие других «источников права» кроме законодательства, но и дает возможность опираться на них при судебных разбирательствах. Так же Верховный Суд дает возможность на оспаривание в судебном порядке не только нормативные правовые акты, но и акты, фактически содержащие нормы права, то есть верховный суд признал существование актов, формально не имеющих реквизитов нормативно правовых актов, но фактически выполняющих функции нормативно правовых актов.

4.1.ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА.

Это явление родилось еще в древнем Риме, где мнения выдающихся юристов Павел, Гай, Ульпиан были обязательны для судей, но дальнейшего развития это явление практически не получило.

В теории российского права и формально-юридическом смысле доктрина «источником права» не признается. Хотя есть решения судов и органов исполнительной власти, где они ссылается на научные труды: Постановление ФАС МО от 18.02.2004 № КА-А40/649-04-П: «Работы по дошлифовке и скруглению кромки металлорежущего инструмента являются необходимыми технологическими условиями перед нанесением покрытий, что подтверждается монографией» или Арбитражный суд г. Москвы по делу №А40-10398/06-108-55 в своем решении ссылается на труды Газмана В.Д., Витрянског В.В., Брагинского М.И., правда после апелляции эти ссылки исключили из решения суда, а само решение оставили без изменения.

Комментарии законодательства выдающимися учеными-юристами и практиками официальным «источником права» не считается, но они влияют на развитие права и на его применение, в том числе и судебную практику. Если выдающийся ученый юрист выскажет по какому-либо вопросу позицию и его аргументация будет убедительной, то работа такого ученого может повлиять на формулировки и определения, которые могут быть выражены в законе или его трактовке.

4.2.СУДЕБНЫЙ И АДМИНИСТРАТИВНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ.

А.В. Корнев в статье «разъяснения пленумов высших судов по вопросам судебной практики как специфический источник права» автором пишет: «В отечественной теории права вопрос о признании правотворческой функции судов традиционно является дискуссионным. Однако в последние годы все больше исследователей признают нормативный характер некоторых актов судебных органов, прежде всего – актов высших судов. При этом специалисты отмечают, что в России, как и в ряде других постсоветских государств, ту роль, которую в других правовых системах выполняют судебные прецеденты, берут на себя разъяснения пленумов высших судов по вопросам судебной практики»^[20].

В.Н. Кузьмин дополняет в своем пособие к этому тезису разъяснение: «В отечественной судебной практике применяется разновидность правового прецедента правоположение»^[21].

Правоположение это результат правоприменительной деятельности, в котором детализируются, конкретизируются и преодолеваются пробелы в законодательстве, а юридическая практика позволяет понять, как трактовать норму закона.

Сами же акты Конституционного Суда, или акты Верховного Суда официально в качестве источника права пока не признаются