Файл: Франчайзинг в системе российского гражданского права (Положение франчайзи как стороны по договору франчайзинга).pdf

Конверсионный франчайзинг наиболее молодой, сложный и интересный. Однозначных критериев его понимания нет. Среди множества различных его определений можно выделить экономическую суть данного вида. Несколько опытных предпринимателей или компаний кооперируются достаточно тесно, используют разделение труда, единую политику вплоть до единого руководства. Также используется зонтичный бренд франчайзера. Часто подобные отношения выходят за рамки франчайзинга. Существует также опасность нарушить антимонопольное законодательство.

По характеру отношений франшизы подразделяют на франшизы на продажу готового товара, франшизы на производство товара и франшизы на определённый вид деятельности. А по возможностям и намерениям франчайзи называют личный, деловой и инвестиционный франчайзинг. Помимо упомянутых классификаций существуют и другие.

Глава 2. Положение франчайзи как стороны по договору франчайзинга

2.1. Соотношение договора коммерческой концессии и договора франчайзинга в гражданском праве РФ

Благодаря планомерному развитию экономики, усложнению форм взаимодействия организаций, основанных на частных вложениях, уменьшению степени активного влияния государства на процессы производства и распределения товаров, работ и услуг, происходит становление новых вариантов и возможностей совершенствования экономической деятельности.

Развитие и усложнение экономики, а так же ее всеобщая глобализация породила новый способ осуществления предпринимательской деятельности – договор коммерческой концессии. Указанная договорная конструкция не является традиционной для российского гражданского права. Легальная дефиниция договору коммерческой концессии дана в ст. 1027 ГК РФ. Следует подчеркнуть одну из ключевых особенностей указанного правового института: комплексность исключительных прав, передаваемых по договору. Законодатель прямо указал на то, что права на товарный знак и на знак обслуживания подлежат обязательной передаче. Остальные права подлежат включению в договор, но определяются сторонами самостоятельно.

---

Значимость договора коммерческой концессии обусловлена тем, что его использование дает существенные преимущества на пути расширения бизнеса, а так же возможность взаимодействия субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность на международном уровне, без крупных финансовых вложений. Предприниматель-пользователь в отношениях с контрагентами-потребителями осуществляет свою деятельность используя «маску» правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой, давно зарекомендовавшей себя на рынке соответствующих товаров или услуг.

В мировой предпринимательской практике подобные отношения получили свое отражение в правовом институте, именуемом франчайзингом. Зарождение указанных отношений происходило в США, однако с течением времени франчайзинг получил активное развитие во многих странах мира.

Соотношение анализируемых договорных конструкций является актуальным вопросом главы 54 Гражданского кодекса РФ. В доктринальных исследованиях, посвященных заявленной проблеме, выделяется устоявшаяся точка зрения многих ученых-цивилистов, указывающих на абсолютную синонимичность понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг». Однако необходимо указать, что это не является общепринятой точкой зрения: теория и практика содержат так же иные подходы к анализируемому вопросу, которые заслуживают более детального рассмотрения.

Выяснение природы отношений франчайзинга имеет важное правовое значение. В гражданском законодательстве закреплен принцип свободы договора, согласно которому стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами – «непоименованный договор» (п.2 ст. 421 ГК РФ). Если отождествить договор коммерческой концессии с договором франчайзинга, то, даже называя соглашение франчайзингом, регулировать его необходимо по правилам главы 54 ГК РФ. Однако, если исходить из того, что договор франчайзинга и договор коммерческой концессии являются разными договорными конструкциями, встает вопрос: через какие нормы гражданского законодательства будет происходить регулирование отношений сторон. В последнем случае отношения, возникающие в рамках договора о франчайзинге, могут быть урегулированы с учетом правовой природы соглашения, а также особенностей, предусмотренных ст. 421 ГК РФ, двумя возможными путями:

1. Договор франчайзинга относится к числу смешанных договоров. К соглашению применяются нормы, регулирующие отношения, входящие в содержание договора. Например, это могут быть отношения, вытекающие из договора по оказанию услуг, лицензионного договора, договора аренды, договора купли-продажи и т. д. К тому же необходимо учесть следующее: даже при всей важности положений договора, согласованных сторонами, регулирование будет происходить с учетом императивных норм, указанных в договорных конструкциях составляющих ядро сложного соглашения. Условия договора не должны противоречить безальтернативным предписаниям закона.

---

2. Договор относится к числу непоименованных договоров. В этом случае регулирование будет происходить не только на основании заключенного договора, но с учетом общих норм о договорах и обязательствах, а так же (как прямо указанно в п. 2 ст. 421 ГК РФ) могут быть применимы правила об аналогии закона к отдельным отношениям сторон.

Очевидным является невозможность заключения договора франчайзинга без включения в него сразу несколько правовых институтов, известных гражданскому законодательству, которые бы регулировали данные отношения. Именно поэтому договор будет относиться к числу смешанных и к нему (в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ) будут применяться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не будет вытекать из соглашения сторон или из существа договора. Законодатель указывает на важность положений заключенного договора, выводя их на передний план, но необходимо помнить об императивных предписаниях закона.

После выяснения практической ценности вопроса разграничения договоров коммерческой концессии и франчайзинга, вернемся к главному вопросу научного исследования: соотношение договора коммерческой концессии и договора франчайзинга.

Для разрешения указанного дискуссионного вопроса могут быть  выдвинуты три тезиса: 1) договоры франчайзинга и коммерческой концессии представляют собой различные договорные конструкции; 2) по своей юридической составляющей и правовой природе эти договоры являются идентичными, однако получившими различное наименование в зарубежной практике, коммерческом обороте и российском законодательстве; 3) фрайчайзинговая модель представляет собой общую форму, а договор коммерческой концессии рассматривается в качестве отдельного вида (варианта), или же договор франчайзинга следует определить в качестве отдельной части договора коммерческой концессии.

Обстоятельство, породившие споры о соотношении анализируемых договоров, заключается в отсутствии нормативного закрепления понятия «франчайзинг», а так же вариативности подхода к его регулированию на международном уровне.

Основным правовым актом, регулирующим отношения франчайзинга на уровне ЕС, является регламент Комиссии (ЕС) от 22 декабря 1999 г. № 2790/1999 «О применении статьи 81(3) Договора к категориям вертикальных соглашений и согласованных действий». Приведенный регламент проводит ориентирование сторон соглашения о франчайзинге на соблюдение определенных правовых норм, в виде перечня недопустимых положений, не закрепляя нормативное определение договора. В связи с этим стороны получают определенную свободу в регулировании своих договорных отношений.

---

Работа по разработке и унификации норм, направленных на регулирование отношений франчайзинга ведется в рамках международных организаций. Большой вклад внес международный институт по унификации частного права (УНИДРУА). На базе института проводилось изучение законодательства, регулирующего отношения франчайзинга  в различных странах, а так же динамики развития франчайзинга в мире.

Международная ассоциация франчайзинга рассматривает франчайзинг в качестве контрактных взаимоотношений, в соответствии с которыми франчайзер поддерживает такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение, при этом оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, а так же инвестирует существенную долю предприятия за счет собственных средств.

Подводя промежуточный итог всему вышесказанному напрашивается  вывод: международное правовое регулирование отношений франчайзинга реализуется по-разному (в определениях указывается на неодинаковый объем передаваемых по договору исключительных прав, права и обязанности сторон имеют различное воплощение, степень взаимодействия сторон соглашения является различной и т.д.), что приводит к отсутствию в настоящем времени общепризнанного подхода. Регулирование осуществляется различными международными актами, а так же рекомендациями международных ассоциаций дополняющими друг друга. Указанное обстоятельство препятствует единообразному регулированию договора франчайзинга на международном уровне.

Представляется, что такое общее понимание франчайзинговых отношений дается из-за сложности нормативного закрепления ввиду многогранности понятия. Сознательно указывается на определенное направление для последующего непосредственного регулирования отношений законотворческими органами конкретно взятой страны. К тому же передача сторонам возможности самостоятельного регулирования отношений, позволяет им создать именно ту модель взаимоотношений, которая является для них приоритетной.

Законодатели разных стран подходят к смыслу и содержанию термина «франчайзинга» по-разному. При этом широко используются термины: «франшиза» (franchise), «франшизное соглашение» (franchising agreement), «комплексная предпринимательская лицензия» и др.

Согласно данному постановлению: «франчайзи предлагает, продает или сбывает другому лицу (но не франчайзеру) товары или услуги, которые идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фирменным наименованием, рекламой или иным коммерческим символом, определяющим фирму-франчайзера; или отвечают стандартам качества, прямо или косвенно предписанным франчайзером; или поставляются франчайзером; или поставляются третьим лицом (поставщиком), с которым франчайзи ведет дело и который прямо или косвенно рекомендован франчайзером и связан с ним. Франчайзер осуществляет или имеет полномочия осуществлять тщательный контроль за методами работы франчайзи, включая организацию предприятия, рекламные мероприятия, маркетинг, деловые связи; или обеспечивает франчайзи различными торговыми точками, или обслуживает его расчетные операции по торговле указанными товарами или услугами; или обеспечивает помещения предприятия-франчайзи автоматами для продажи мелких товаров, стеллажами или другим инвентарем, используемым франчайзи, когда последний предлагает, подает или сбывает товары или услуги от имени франчайзера; или предоставляет франчайзи услуги лица, способного обеспечить его розничными точками, помещениями или другими услугами, перечисленными выше».

---

Как можно заметить, в данном случае у франчайзера намного больше обязанностей, фактически им создается предприятие (подразделение), через которое и будет происходить реализация товаров и услуг. К тому же можно сделать определенный вывод о том, что франчайзинг в США предполагает тесное сотрудничество контрагентов не только на первоначальном этапе, но и в последующем. Обращаясь же к гражданскому законодательству России, видим следующее: отношения контрагентов по договору коммерческой концессии выстроены в ином формате: ключевым обстоятельством является передача комплекса исключительных прав, а сама организация бизнеса возлагается непосредственно на пользователя, правообладатель же оказывает только техническое и консультационное содействие, не организуя предприятие самостоятельно. Приведенное сравнение показывает основные различия подобных правовых институтов.

В качестве промежуточного вывода необходимо указать на существующую разрозненность в понимании «франчайзинга» на международной юридической арене, что в значительной степени усложняет взаимоотношения между контрагентами.

Анализируя подходы ученых относительно соотношения исследуемых понятий, можно сделать вывод о том, что и коммерческой концессии и франчайзингу присущи ряд признаков, которые являются для них общими, однако ставить знак равенства между ними нельзя.

Действительно отношения франчайзинга подразумевают более высокий уровень взаимодействия между обладателем прав и предпринимателем, получившим право использования исключительных прав, а так же императивно установленную поддержку (оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия) и контроль за действиями последнего. Существующая законодательно установленная система взаимоотношений между сторонами договора строится на принципиально диспозитивных началах взаимодействия сторон. Следовательно, в данном случае справедливо использование термина «коммерческая концессия». Именно по этому пути пошел законодатель.

В связи с тем, что национальным законодателем был выбран термин «коммерческая концессия», были предусмотрены предпосылки для создания и развития в российском правопорядке самостоятельного правового института, который в своих сущностных чертах отличается от института франчайзинга сформулированного в ряде зарубежных стран.

В каждом конкретном правопорядке, устанавливается договорные конструкции, с учетом специфики отношений, уже сложившихся ранее. Однако, законодательство о коммерческой концессии, регулирующее этот правовой институт, должно ориентироваться на международное право для урегулирования отношений, усложненный иностранным элементом.

---