Файл: Ипотека в гражданском праве (Понятие ипотеки как способа обеспечения обязательств).pdf

- стоимость заложенной недвижимости может возрастать пропорционально уровню инфляции;

- реальная опасность потерять имущество (особенно жилье при жилищном ипотечном кредитовании) является хорошим стимулом для исполнения должником своих обязательств;

- возможность использования в качестве залога, если кредит носит долгосрочный характер и значителен по сумме, так как недвижимость долговечна и ее стоимость высока;

- увеличение стоимости недвижимости может с достаточной достоверностью прогнозироваться, что невозможно при использовании в качестве залога, например, товаров народного потребления^[18].

1.2. Институт ипотеки в римском праве

Римское право, как известно, положило основу для многих правовых институт и закрепило большой круг правовых фактов, имеющих место быть в современности. Институт ипотеки не был исключением, так как Римскому праву было известно немало институтов и правил (норм), гарантирующих исполнение обязательств по договорам и сделкам. Кроме словесных укреплений обязательств (например, присяга), были и вещные обеспечения. Среди вещных институтов обеспечения выделялись: поручительство и залог. Поручительство представляло преимущественно нравственную гарантию, в то время, как залог имел характер материального поручительства. По мере развития гражданского оборота, в Риме всё чаще вместо поручительства стали прибегать к залогу как удобнейшему и наиболее надёжному способу укрепления обязательства.

В Риме существовали три вида залога: «fiducia», «pignus», «hypotheca»^[19]. Исторически первой возникла «fiducia». Установленный в этом виде залог представлял для кредитора более чем полное обеспечение, так как переходил в собственность кредитора. «Становясь, одновременно с возникновением залога, собственником предмета, его кредитор имел право владеть, пользоваться и распоряжаться им по своему усмотрению; он имел возможность отчуждать его без предварительного согласия должника и, не дожидаясь, времени, когда требование будет подлежать исполнению»^[20]. Должник же лишался права собственности на предмет залога, а, следовательно, лишался права на плоды, приносимые этим имуществом и, кроме того права отыскания его из рук третьих лиц. Наконец, даже удовлетворив требования кредитора, должник не мог быть в полной уверенности, что ему будет возвращено имущество, бывшее предметом залога, так как его могло уже не быть у кредитора или оно было обременено правами в чью-то пользу. В этом случае должник мог получить с кредитора только компенсацию за вред и убытки.

Наряду с «fiducia» римское право выработало другую форму залога- «pignus»^[21]. В этом случае предмет, отданный в залог, поступал не в собственность, а во владение кредитора с обязанностью возврата после получения удовлетворения. Однако, этот вид залога имел существенные недостатки, которые были связаны, во-первых, с тем, что кредитор считался лишь владельцем заложенного имущества и не имел для защиты своего права вещного иска, а значит, не мог отыскать заложенного имущества у третьих лиц; а во-вторых, кредитор не имел права продать предмет залога с целью получения удовлетворения. И только при империи это право в случае просрочки долга стало признаваться.

Кроме того, «fiducia» и «pignus» имели ряд общих недостатков, которые вытекали, прежде всего, из того, что установление залога связывалось с передачей имущества должника кредитору. Л.В. Гантовер выделял следующее: во-первых, «как бы незначителен ни был долг, обеспеченный залогом на имущество должника, кредитоспособность этого имущества оказывалась исчерпанною»^[22], во-вторых, «с передачей залога кредитору, в особенности, когда предмет этот составлял недвижимое имущество, должник нередко лишался единственного источника к содержанию себя и своего семейства и возможности удовлетворить долг из доходов этого имущества»^[23].

Римские юристы сумели освободиться от указанных недостатков в другом, наиболее позднем по времени возникновения, виде залога – «hypotheca»^[24], сложившегося под влиянием восточного Греко — египетского права и развивавшегося на почве найма сельскохозяйственных участков.

Ипотека — такая форма залога, при которой заложенная вещь остаётся во владении залогодателя. Кредитор, в пользу которого установлено залоговое право, является уже не собственником и не владельцем вещи, а обладателем права требования удовлетворения долга из заложенного имущества, то есть в случае неисполнения обязательства он имел право истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени не находилась, продать её и из вырученной суммы покрыть своё требование к должнику.

Должник при ипотеке остаётся собственником и владельцем заложенного имущества и не лишается возможности извлекать из него выгоду, а также отчуждать его и обременять новыми залогами. Залоговое право прекращалось в случае:

- гибели предмета залога;

- слияния залогового права и права собственности на заложенную вещь;

- прекращения обязательства, в обеспечении которого установлен залог^[25].

Проводя параллель институтов и правил (норм) по Римскому праву и современному Российскому законодательству можно сделать вывод, что первое во многом определило второе и заложило правовую базу на многое века вперед. В России активно использует как поручительство (при потребительских кредитах), так и залог (при ипотечном кредитовании). Стоит отметить, что Римское право является некой основой не только российского законодательства, но и правовых основ многих стран мира. Что же касается ипотечного кредитования, то, как видно из истории, оно имеет глубокие корни в Римском праве.

2. ДОГОВОР ИПОТЕКИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положений ФЗ «Об ипотеке»^[26].

Понятие договора дано в Гражданском Кодексе Российской Федерации. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила о дву- и многосторонних сделках. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419), если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК РФ «Понятия и условия договора» и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Гражданском кодексе РФ. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров^[27].

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей^[28].

Сделки могут быть дву- или многосторонними (договоры) и односторонними. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон при двусторонней сделке либо трех или более сторон при многосторонней сделке, что говорится в ст. 154 ГК РФ^[29].

2.1. Нормативно – правовое регулирование ипотечного кредитования

Институт ипотеки ввиду различных как экономических, так и правовых препятствий до настоящего времени не приобрел в России значительного распространения, поэтому он регулируется относительно небольшим массивом нормативных актов.

В первую очередь к ним относятся Федеральный закон 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)»^[30]. Общие нормы о залоге, не нашедшие места в указанном законе, принимаются по соответствующим статьям Гражданского кодекса РФ. Регистрация недвижимости, важнейшая функция государства, без надлежащего исполнения которой устойчивый оборот недвижимости вообще невозможен, регулируется Федеральным законом 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»^[31].

Фактическая реализация прав банка по ипотеке возможна в рамках закона «Об исполнительном производстве»^[32]. Отдельные специальные нормы, которые, тем не менее, следует учитывать при заключении ипотечных договоров, рассеяны и по соответствующим законам. При ипотеке жилья приходится мириться с необходимостью следовать нормам отраслевого жилищного законодательства, в том числе Жилищного кодекса РФ^[33], а также законам и правилам регистрации граждан по месту жительства, что предусматривает законодательство России. Члены семьи заемщика также имеют установленные законодательством права, нормированные в Семейном Кодексе^[34] и Гражданском кодексе РФ^[35]. Специальные акты защищают интересы несовершеннолетних, стариков и инвалидов.

До начала девяностых годов ипотека практически отсутствовала. Псевдоипотека осуществлялась путем временного перевода прав собственности на недвижимость, являвшуюся ее объектом, на кредитора. После окончания расчетов между должником и кредитором недвижимость переоформлялась обратно. Приходилось дважды платить весьма высокую госпошлину, относимую на заемщика, и мириться с рисками, связанными с возможной недобросовестностью кредитора, получавшего права на недвижимость по заниженной цене. Кроме того, сроки регистрации прав были весьма велики. В этих условиях данная схема, плохо защищавшая заемщика, не могла найти широкого распространения. Но и после легализации ипотеки^[36], как цивилизованного правового института, в 1992 году, противоречия между устаревшими отраслевыми законами не давали юристам практической возможности в достаточной мере защищать права, но уже не заемщика, а банка-кредитора.

Между «социалистическим» жилищным законодательством и новым российским правом имелся принципиально непреодолимый разрыв.

К сожалению, и последние законы исправили положение лишь наполовину. Например, до принятия закона «Об ипотеке» вообще не было серьезных оснований для выселения неплатежеспособного должника и его семьи из заложенной квартиры^[37]. Могла идти речь лишь о переходе прав собственности с исключением права пользования или его ограничением (в зависимости от размера жилой площади на одного жильца). В настоящее время выселение вполне возможно, но при условии предоставления другого жилого помещения в черте того же населенного пункта, и с учетом всех санитарных норм. Судебная практика по реализации прав банков-кредиторов в новых правовых условиях пока отсутствует^[38]. Ранее взыскание на заложенную квартиру можно было обратить лишь в судебном порядке. С целью обхода данного правила, широкое применение получило использование схемы с заключением с неплатежеспособным заемщиком договора «об отступном». Но с момента новации, т.е. замены первоначального договора новым прекращался договор залога, и возникала конкуренция с другими кредиторами. Не все банки это учитывали и сделки по приобретению и дальнейшему отчуждению полученной по договору «об отступном» недвижимости могли признаваться недействительными. По новому закону «Об ипотеке» договорная реализация недвижимости возможна^[39].

2.2. Содержание и форма договора ипотеки

Договор об ипотеке относится к числу традиционных гражданско-правовых договоров. Общие правила заключения таких договоров регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации^[40]. Договор об ипотеке может быть заключен только при наличии основного обязательства, исполнение которого он призван обеспечить. Вместе с тем к заключению договоров об ипотеке применяются и специальные правила, содержащиеся в Законе «Об ипотеке». Однако же при выявлении каких-либо противоречий между нормами Гражданского кодекса РФ и нормами Закона «Об ипотеке» при заключении договоров об ипотеке приоритет будут иметь нормы Закона.

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась^[41].