Файл: Франчайзинг в системе российского гражданского права.pdf

В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса. Франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса.

В частности, он интенсивно развивается в следующих отраслях промышленности и сферы услуг: автомобильная промышленность и услуги автосервиса; помощь в организации и ведении бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама); строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов; услуги, связанные с образованием; отдых и развлечения; рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные; продуктовые палатки, а также медицинские и косметические услуги; услуги в сфере домашнего хозяйства; розничная торговля.

В настоящее время в зависимости от размеров первоначального капитала франшизы бизнес-формат делят на следующие основные подгруппы:

- франшиза - рабочее место (рабочая франшиза, Job franchise), где франчайзер создает хорошо подготовленное рабочее место для предпринимателя; основные инвестиции направляются на покупку прилавка-фургона;

- франшиза-предприятие (коммерческая франшиза, Busines franchise), требующая более крупных инвестиций в производственное оборудование, наличия рабочих помещений, дополнительного наемного персонала; инвестиционная франшиза (Investment franchise), основная цель которой - возврат первоначальной суммы инвестиций. Созданная в 1977 г.

Британская франчайзинговая ассоциация (БФА) (British Franchise Аssociation) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:

- дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

- дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;

- обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управление продажами и т.д.);

- обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи; не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.

Таким образом, франшиза – это, прежде всего контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России, а также провести анализ основных экономических условий договора коммерческой концессии (франшизы) и определить подходы к обоснованию и оценке коммерческой концессии.

1.3. Актуальные проблемы российского франчайзинга

Проблемы российского франчайзинга можно разделить на две категории: экономическую и правовую. К экономическим недостаткам можно отнести следующее:

• франчайзи вынуждены следовать правилам и ограничениям, установленным франчайзером, даже если они не приносят максимальной пользы бизнесу;
• франчайзи часто обязаны закупать сырьё и продукцию у поставщиков, назначенных франчайзером, что может ограничивать их доступ к свободному рынку и вынуждать покупать сырьё и продукцию по завышенным ценам;
• для франчайзи могут быть установлены жёсткие ограничения на выход из бизнеса, включая запрет на открытие конкурирующих организаций в течение определённого срока или на определённой территории;
• франчайзи редко могут оказать влияние на вопросы централизованного маркетинга и рекламы, но при этом могут быть вынуждены оплачивать централизованные маркетинговые и рекламные кампании. Таким образом, их средства могут использоваться не в их лучших интересах;
• франчайзер должен контролировать процесс деятельности франчайзи;
• предприятие-франчайзер может пострадать из-за недобросовестных или неумелых действий франчайзи.

Стоит учитывать, что франчайзинг – это экономический инструмент, для его внедрения необходимы соответствующие экономические предпосылки, которые в России не сформировались либо вообще, либо частично.

Основными причинами, сдерживающими развитие франчайзинга среди субъектов малого предпринимательства в России, являются: отсутствие методических рекомендаций по осуществлению франчайзинговых схем, недостаток профессионального опыта и навыков работы в конкурентной среде, а также отсутствие глубоких специфических профессиональных знаний в области маркетинга^[7].

Среди правовых проблем можно выделить отсутствие в правовом регулировании франчайзинга унифицированных международных норм и не проработанностью законодательного регулирования понятия и условий непосредственно договора франчайзинга. Также, так как в процессе исследования было установлено, что институт франшизы – комплексный институт, то к проблемам возможно причислить и отсутствие в гражданском праве отдельного закона, способного решить часть проблем современного франчайзинга.

Кроме этого развитие франчайзинга в России не находит должной поддержки на государственном уровне. Первое, что тормозит развитие франчайзинга, российское законодательство. Если в зарубежных странах этот вид деятельности не требует никаких официальных оформлений и регистраций, то согласно Гражданскому кодексу РФ договор о коммерческой концессии необходимо регистрировать в Роспатенте, что приводит к затягиванию процесса заключения франчайзинговой сделки. Помимо этого, отсутствует необходимая законодательная база. Например, в США только на федеральном уровне создано около сотни законов, так или иначе касающихся франчайзинга, в то время как в России отсутствует даже закон о франчайзинге.

Представляется, что существующего на данный момент законодательства о франчайзинге не достаточно. Не урегулированы многие вопросы, решение которых могло бы существенно повлиять на дальнейшее развитие института франшизы, привлечь больше активных предпринимателей к сотрудничеству в этой области и, в конечном счете, улучшить экономический климат Российской Федерации. В том случае, если будет принят Федеральный закон РФ «О франчайзинге в Российской Федерации», то, на мой взгляд, он должен развить основные положения ГК РФ и в обязательном порядке включать в себя:

• основные понятия и определения (дефиниции), в том числе определение франчайзинга, которое должно совпасть по своему смыслу и содержанию с аналогичным понятием франчайзинга на Западе, типологию основных понятий франчайзинга;
• понятие роялти (в настоящее время существует в ФЗ РФ «О соглашениях о разделе продукции», но в усеченном и недостаточном для работы системы виде), франчайзинговых (паушальных) платежей, характеристик рекламного фонда (минимальный процент, условия взносов и так далее) и других специфичных понятий;
• отдельно по разделам закона охарактеризовать особенности работы по каждому виду франчайзинга;
• порядок уступок товарных знаков, лицензий, авторских прав, патентов, ноу-хау (понятие ноу-хау на основе ГК РФ вероятно можно расширить);
• приложения в виде перечня документов, подробно фиксирующих все необходимые действия при создании франчайзинговой системы, включающих образцы договоров и перечень документов (по максимуму), применяемых при различных видах франчайзинга.

В результате у предпринимателей будет достаточный нормативный материал для заключения договоров, где они в зависимости от выбранной схемы работы будут применять те или иные нормативные документы и подбирать образцы договоров.

Тем не менее, несмотря на наличие отдельных тормозящих факторов, франчайзинг в России уже успешно развивается. Все больше предпринимательских кругов обращается к использованию этой эффективной формы ведения бизнеса. Однако значение его для российской экономики переоценить сложно: для франчайзера это один из самых быстрых и эффективных способов создания новых независимых предприятий, объединенных в единую систему, для франчайзи развивать свой собственной бизнес на базе проверенной бизнес-модели, а для государства это эффективный инструмент поддержки малого и индивидуального предпринимательства, а следовательно, и развития всей российской экономики.

ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

2.1. Предмет, объект и субъект франчайзинга (договора коммерческой концессии)

Предмет договора коммерческой концессии – исключительные права, принадлежащие правообладателю. Комплекс исключительных прав, предоставляемых правообладателем и приобретаемых (”покупаемых”) пользователем, состоит из известной триады прав, присущих договору коммерческой концессии:

- права действовать под фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением правообладателя;

- права на товарные знаки, знаки обслуживания и другие средства индивидуализации правообладателя;

- права пользоваться принадлежащей ему охраняемой коммерческой информацией^[8].

Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК РФ) и, прежде всего, о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг). Какие-либо иные исключительные права, принадлежащие предпринимателям, кроме тех, которые касаются интеллектуальной деятельности, неизвестны ни законодательству, ни практике. Среди этих исключительных прав не названа основная их разновидность – патентные права. Впрочем, поскольку, перечень исключительных прав оставлен открытым, могут быть переданы и они^[9].

Предметом договора является комплекс исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю монополию на использование объектов промышленной собственности правообладателя. Природа исключительного права такова, что только его субъект вправе использовать соответствующие объекты интеллектуальной или промышленной собственности, а так же запрещать или разрешать другим лицам их использование. Такая монополия на использование должна быть ограниченна сроком и территорией. При этом условия о сроке и территории не является существенным в силу закона. Если срок в договоре не установлен, считается, что стороны заключили договор без указания срока. Если в нем не определена территория, то пользователь вправе использовать данный комплекс на всей территории РФ. Из этого следует, что в течении действия договора ни сам правообладатель , ни другие лица не вправе использовать данные объекты на указанной территории.

В п.п.1 и 2 ст. 1027 ГК РФ речь идет не просто об исключительных правах, а об их комплексе. Однако обязательный набор исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю, законом не установлен. В принципе, возможна и такая ситуация, когда передается одно право^[10].

Во всяком случае, если какое – либо из исключительных прав, принадлежащих правообладателю, не передано пользователю, последний не вправе требовать его передачи в принудительном порядке. Впрочем, определенное значение слова ”комплекс” все – таки имеет: оно подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а для достижения цели договора коммерческой концессии. Именно наличие такой своеобразной комплектности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров.

В РФ договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продажа товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению ионной торговой деятельностью, выполнению работ, оказанию услуг).^[11]

Обязательные объекты составляют существо договора коммерческой концессии. Без их наличия в составе комплекса исключительных прав договор коммерческой концессии не может считаться заключенным.