Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Развитие и современное состояние российского гражданского законодательства о рекламе).pdf

Исходя из содержания нормативных актов можно сделать вывод, что под обязательством понимают гражданское правоотношение, на основании которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия. К таким действиям относятся: передача имущества, выполнение работ, воздержание от определенных действий и др., в свою очередь кредитор вправе требовать от должника исполнения его обязанностей (п.1 ст. 307 ГК РФ).

С точки зрения гражданского законодательства под договором понимается возникновение, изменение или прекращение между участниками правоотношения гражданских прав и обязанностей.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 04.03.1997 г. указано, что отношения, которые складываются в рекламной сфере, являются гражданско-правовыми, следовательно, договорные отношения, возникающие в данной сфере, регламентируются гражданским законодательством.

Существует точка зрения, по которой действующее законодательство о рекламе носит публично-правовой характер. Из этого следует, что договор является основным средством, которое регулирует отношения по выполнению рекламных работ, оказанию рекламных услуг и посреднических услуг. Рассуждая о договоре, можно привести много различных суждений и мнений. Например, М.И. Брагинский считает, что договор нужно рассматривать в одном из следующих вариантов: с одной стороны, как юридический факт - основание возникновения правоотношений, с другой стороны, как правоотношение, и, также как форму, которую соответствующее правоотношение принимает^[8].

Кроме юридических фактов, можно назвать еще одно основание для возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг - юридические составы. В нормах, которые закреплены в рекламном законодательстве, содержатся различные юридические составы, которые служат основаниями для возникновения соответствующих обязательств. Например, при установке и эксплуатации рекламной конструкции (билборда), отношения осуществляются по договору с собственником земельного участка, здания или иного сооружения, к которому присоединяется рекламная конструкция; либо с лицом, управомоченным собственником (ст. 19 действующего закона о рекламе).

Исходя из этого делаем вывод, что основанием возникновения обязательства услуги по распространению «наружной рекламы» в конкретном случает является юридический состав, состоящий в совокупности из двух элементов:

-договора с собственником либо с лицом, обладателем вещного права на имущество (здания, строения и т.д.);

-разрешения соответствующего органа местного самоуправления, которое согласовано с компетентными государственными органами^[9].

В этом случае разрешение на размещение «наружной рекламы», которое выдано органом местного самоуправления, рассматривается не только как акт органа местного самоуправления, который подтверждает право собственника или возможность использовать имущество для конкретной цели; но и как акт компетентного органа, который способствует надлежащему исполнению собственником обязательства услуги по распространению.

Исходя из содержания параграфа можно сделать ряд выводов. Рекламная деятельность включает в себя взаимоотношения между рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем, а также с потребителем рекламы. Между данными субъектами возникают договорные отношения. Так как в законодательстве не предусмотрены отдельные виды договоров, которые являлись бы специальными рекламными договорами, то между субъектами заключаются договора из гражданского права. В рекламе пользуются смешанным типом договоров, которые включают в себя как договор подряда, агентский договор и др. Возникающие правоотношения регулируются нормами гражданского права, а, следовательно, и возникающие отношения носят гражданско-правовой характер. Исходя из этого необходимо рассмотреть рекламу в качестве объекта гражданских правоотношений.

2.2. Реклама как объект гражданских правоотношений

Как уже было сказано ранее, в последнее время рекламная деятельность стремительно развивается и становится важной частью современного российского общества. Являясь сложной межпредметной сферой деятельности, реклама требует междисциплинарного подхода к ее изучению и регулированию.

Под рекламной деятельностью понимается не только процесс создания рекламы, но также размещения и распространения. Такая деятельность должна основываться на законодательном регулировании. Осуществления контроля за данной деятельностью также решает еще одну важную задачу - создание конкурентной среды в экономике.

Если рассмотреть все этапы рекламной деятельности, производство, размещение или распространение, то можно сделать вывод, что значительное место в правовом регулировании рекламы будет приходиться на нормы гражданского законодательства. Рекламу можно назвать одной из разновидностей коммерческой информации, то есть ее активно используют в процессе осуществления предпринимательской деятельности, также она необходима для коммерческого продвижения различных товаров и услуг, и вместе с тем является результатом предпринимательской деятельности рекламных агентств, компаний, которые производят рекламную информацию на заказ. Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что рекламная информация может являться полноценным объектом гражданского права^[10].

При рассмотрении вопросов об объектах гражданского права необходимо исследование правового режима. В свою очередь, правовой режим рекламы носит комплексный характер.

Рассмотрим рекламу в качестве информации, которая является одним из объектов гражданских прав. В действующем законе о рекламе можно увидеть, что в ст.3 в качестве синонима рекламы используют понятие «информация». По мнению некоторых ученых, а именно Е.В. Медянковой, реклама - это информация, которая обладает некоторыми квалифицирующими признаками. В подтверждении этого можно отметить, что рекламе свойственны признаки, которые присущи информации. Например, полезность, стоимость, непотребляемость и нематериальный характер содержащихся сведений.

Еще одним отраслевым правовым режимом, который касается рекламной информации, является режим интеллектуальной собственности. Исходя из содержания действующего закона, мы видим, что при производстве, размещении или распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства об авторском праве и смежных правах. Это связано с тем, что реклама, которая была создана творческими усилиями, отвечает всем признакам произведения.

Важным элементом для отнесения рекламной информации к объектам гражданских прав является гражданско-правовой режим публичной оферты и предложения делать оферты. Без этого невозможно в полной мере уяснить статус рекламной информации как объекта гражданских прав. Под офертой следует понимать стадию заключения договора, которая характеризуется взаимодействием воли каждой из сторон, и которая направлена на достижение одной и той же юридической цели. Исходя из текста статьи 437 Гражданского кодекса РФ реклама и иные предложения, которые адресованы неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.^[11]

Многие ученые, которые дают свои определения рекламной информации, связывают ее с процессом коммуникации, организации сбыта, с процессом, который обеспечивает связь с общественностью. В основном рассмотрения рекламы сводится к рассмотрению ее как одного из элементов маркетинга.

В данной работе мы будем рассматривать законодательное определение рекламы, которая рассматривается как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, которая адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечения внимания к объекту рекламирования, формирования и поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исходя из всего вышесказанного можно сделать вывод, что реклама - всегда информация, но информация не всегда реклама.

Однако, определение рекламы, которое закреплено в нормативном акте, отличается своей широтой и неопределенностью. Во избежание ошибок в определении той или иной информации как рекламной, необходимо детально изучить критерии отличия рекламной и нерекламной информации. Под нерекламной информацией понимается любая, кроме рекламы. Таким образом, под нерекламной информацией мы понимаем сведения.

Одним из критериев разграничения данных понятий может быть связь рекламной информации с осуществлением предпринимательской деятельности. Это подтверждается текстом действующего закона из которого четко видно, что целью является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции. В данном законе также закреплено, что им не регулируется информация, которая содержится в объявлениях физических и юридических лиц, если они не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности^[12].

Приведя все доводы и несмотря на то, что рекламная деятельность наиболее тесно связана со сферой торговли, мы не может с ними согласиться. Это связано с тем, что в действующем законе помимо коммерческой рекламы также рассмотрена и социальная реклама, которая является некоммерческой информацией, которая направлена на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей. Так же рассмотрена и политическая реклама, которая активно используется в отечественной политической практике. Исходя из этого мы можем сделать вывод, что связывая рекламу только с предпринимательской деятельностью, нет возможности четко разграничить рекламу от информации нерекламного характера. Данные сведения помогут классифицировать рекламу на отдельные виды, такие как коммерческая, социальная и иные.

Можно выделить следующий характерный признак рекламы - направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержания интереса к нему, а также влияние на потребителя, с целью продвижения товара. В настоящее время реклама пользуется броскими, яркими и запоминающимися приемами и образами, которые не только доводят до адресата информацию, но и является инструментом психологического принуждения. С помощью таких приемов объект информирования не только получает известность, но также вызывает интерес, побуждение и убеждения в покупке у неопределенного круга лиц.

Опять же в силу того, что в практике и теории отсутствуют объективные психологические критерии внушаемости и убедительности рекламы, можно сделать вывод, что данный признак не может быть универсальный. В этой ситуации решающее значение приобретает субъективное начало - свойства психики отдельных групп потребителей, например, доверчивых или же критичных.

Следующим признаком рекламы можно назвать точно определенных и установленных лиц, которые заинтересованы в процессе рекламирования. Отличить информацию от рекламы будет затруднительно, так как исходя из легального определения, они могут быть «похожи», но отличать рекламную информацию будет именно признак обусловленности, заказанности рекламы определенными лицами в определенных целях.

Именно наличие у рекламы заказчика, которому она необходима для осуществления им предпринимательской деятельности, переводит рекламную деятельность в разряд коммерческой, которая создается бизнесом и для бизнеса. Без заинтересованного в распространении рекламы лица, такая информация не будет являться ни рекламной, ни коммерческой вообще.

Данную точку зрения разделяют многие ученые, например, Филипп Котлер дает свое определение: «Реклама представляет собой неличные формы коммуникации, которые осуществляются через посредство платных средств распространения информации, с четко указанным источником финансирования»^[13].

Некоторые ученые одним из отличительных признаков выделяют платный характер рекламы. Однако до потребителя доходит только сама реклама и информация которая в ней содержится. Он испытывает информационное воздействие независимо от того, оплатили его или нет. Вместе с этим одно и то же юридическое или физическое лицо одновременно может являться рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем. И в этом случае вопрос о платном характере рекламы также вставать не будет.

Рассмотрев отличительные критерии рекламы, можно сделать вывод, что закрепленное определение «рекламы» в действующем законе необходимо изменить. Необходимо внести дополнение, что говоря о сфере и целях применения рекламы следует предусмотреть возможность как коммерческого, так и некоммерческого использования рекламы, что будет связано с реализацией социальной или политической рекламы. Выяснив, что реклама должна лишь привлекать внимание и интерес к товарам, услугам или работам, предлагаем убрать из легального определения фрагмент «и его продвижения на рынке».