Файл: Рекламная деятельность: основные теоретические аспекты.pdf

Это связано с тем, что Законом о государственном языке не допускается использование слов, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе (ч. 6 ст. 1 и п. 10 ч. 1 ст. 3 Закона о государственном языке [16]).

Соответственно в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, если нет перевода на русский язык [57, C. 87].

Перейдем к анализу специальных требований к содержанию рекламы отдельных объектов рекламирования и способам ее распространения.

Говоря о специальных требованиях к содержанию рекламы и способам ее распространения стоит отметить, что государственный контроль за исполнением данных требований осуществляет Федеральная антимонопольная служба России, которая создана Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» [19] и действует на основании Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 3312. Положение в п. 1 устанавливает, что ФАС России является «уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа)» [21].

Раскрывая требования к содержанию рекламы отдельных объектов рекламирования и способы ее распространения рассмотрим основные злоупотребления, которые используют недобросовестные рекламопроизводители.

Закон о рекламе не допускает использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции распространение скрытой рекламы. Скрытой признается реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Скрытая реклама – это достаточно большой набор технологий и методов по продвижению на рынок торговой марки, услуги или компании, которые обычно сопровождают прямую рекламу и направлены на достижение оптимальных маркетинговых результатов [36, C. 9]. На данный момент наиболее развитым способом ее распространения является распространение в сети Интернет. Однако следует отметить, что понятие интернета в законодательстве не раскрывается.

Если рассматривать термин «скрытая реклама» с точки зрения закона, то это не является отдельной разновидностью рекламной информации. Однако, упомянутая в законодательстве, она дает основание для выделения ее как самостоятельного вида рекламы с учетом имеющейся практики рекламного бизнеса [47, C. 124].

Например, так называемый product placement – размещение информации об объекте рекламирования в каких-либо произведениях, например, в кинофильмах, телепрограммах, литературных произведениях [56, C. 206].

Некоторые исследователи [48, C. 43] рассматривают продакт плейсмент как скрытую рекламу, с помощью которой можно рекламировать абсолютно любой товар (алкоголь, сигареты, лекарственные препараты), то есть то, что прямо запрещено Федеральным законом от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» [14]. А именно:

• пункт 3 ч. 2 ст. 21 – реклама алкогольной продукции не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании;
• пункты 1, 2, 3 ч. 2 ст. 22 – реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в телепрограммах с 7 до 22 часов местного времени и в радиопрограммах с 9 до 24 часов местного времени; в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданий, радио- и телепередачах, аудио- и видеопродукции; при кино- и видеообслуживании с 7 до 20 часов местного времени;
• пункт 1 ч. 2 ст. 23 – реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.

Некоторые исследователи полагают [56, C. 306], что кодак плэйсмент, не будет является скрытой рекламой, в случае если product placement включен в общий объем рекламы, размещенной в данном телеканале или издании.

Довольно часто допускаются злоупотребления статьями 12 ч. 5 и 15 ч. 9 ФЗ «О рекламе», которые предоставляют дополнительные возможности для так называемой спонсорской рекламы. Некоторые исследователи, в этой связи, предлагают дополнить перечень видов недостоверной рекламы, включив в него рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения об определенном лице как спонсоре [58, C. 21].

«Творческая мысль» рекламопроизводителей не стоит на месте. Например, появился такой вид распространения рекламы, как надписи рекламного характера на асфальте. Такая реклама является бесплатной, и в федеральном законодательстве ответственности за нанесение на дорожное покрытие информации не предусмотрено, в чем и состоит ее основное преимущество. Очевидно, это вызвано тем, что такая реклама не причиняет никому вреда, поскольку от нанесения на асфальт раскраски свойства дорожного покрытия не ухудшаются [34, C. 72].

Однако стоит сказать, что за это предусмотрена административная ответственность, так как данное деяния образует состав мелкого хулиганства, за которое предусмотрена административная ответственность. (ст. 20.1 КоАП РФ).

2.2. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств в сфере рекламной деятельности

Гражданско-правовая (имущественная) ответственность в рекламных правоотношениях применяется наряду с административной, а в некоторых странах – и уголовной ответственностью. Ст. 38 Закона о рекламе устанавливает возможность применения к нарушителям мер гражданско-правовой и административной ответственности. Также законодательство не исключает применение мер дисциплинарной и уголовной ответственности. Но имущественная ответственность видится наиболее эффективной в предпринимательстве, и поэтому ее необходимо применять во всех возможных случаях.

Все правовые нормы, определяющие и закрепляющие гражданско-правовую ответственность, выполняют ряд функций: правовосстановительную, обеспечительную, пресекательную, штрафную, предупредительную. Институт гражданско-правовой ответственности объединяет нормы права, регулирующие отношения, которые гарантируют прежде всего возможность граждан и других субъектов гражданского права восстановить нарушенные права и свободы, возместить причиненные им убытки, связанные с невыполнением или ненадлежащим выполнением договорных обязательств [35, C. 57]. Как разновидность государственного принуждения, ответственность за рекламные правонарушения имеет все признаки, присущие юридической ответственности в целом: применяется к лицам, совершившим правонарушения; применяется только уполномоченными государственными органами; заключается в возложении предусмотренной законом санкции [73, C. 31].

Любые юридические лица и граждане, чьи права и интересы нарушены в результате ненадлежащего осуществления рекламной деятельности, могут обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду; возмещение вреда, причиненного здоровью и имуществу; компенсации морального вреда. Вид и размеры исковых требований, заявляемых пострадавшим, последний определяет самостоятельно, в пределах принадлежащего ему гражданского права на защиту. Суды рассматривают дела на основе общих норм гражданского права и процесса, в частности часть первая ГК РФ [7], предусматривающие основания ответственности и способы защиты гражданских прав. Судебная защита является главной, но не единственной отличительной чертой гражданской ответственности от административной, среди других можно назвать такие признаки, как: наступление гражданской ответственности не только за нарушение гражданского закона, а и договора; применение санкций не только к физическим, но и к юридическим лицам, и восстановление имущественного положения потерпевшего в качестве основного, а наказание в виде второстепенной задачи гражданской ответственности.

Рассмотрим основные виды гражданско-правовых нарушений. Гражданско-правовые нарушение в виде конкуренции:

• Если участник рекламной деятельности занимает доминирующее положение на рынке производства и / или распространения рекламы, и примет меры, которые будут иметь или могут иметь результатом ограничение конкуренции и / или ущемляющие интересы других субъектов;
• Незаконные сделки или согласованные действия конкурирующих участников рекламной деятельности, или их согласованные действия с органами исполнительной власти, если такие действия направлены на ограничение конкуренции [24].

Наличие значительной доли предприятия на рынке рекламных услуг рассматривается как дополнительный признак наличия рыночной власти.

Зарубежное законодательство среди рекламных правонарушений называет привлечения покупателей недозволенными рекламными средствами (заниженные цены, выставленные отдельных, выгодных по цене товаров, противопоставление начальных и пониженных этой в витринах и прейскурантах; дезинформацию в рекламе о престиже фирмы (размер и репутацию предприятия, потребительские свойства товара, технологии производства, распространения сведений о конкурентах, что вредит их деятельности; подкуп служащих или доверенных лиц подарками или взятками с целью получения преимуществ в конкурентной борьбе, например при выдаче разрешения на размещение внешней рекламы; разглашение служебной тайны и секретов производства сотрудниками в течение срока действия трудового контракта с целью получения личной выгоды, конкуренции или нанесение ущерба, использование наименований других фирм без их согласия. В российском же законодательстве данная проблема регулируется законодательством о недобросовестной конкуренции, понятие которой закреплено в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [13], и недобросовестной рекламы, определенной Федеральным законом от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» [14], и остается одной из наиболее сложных правовых проблем [33, C. 62].

Для нужд судебного правоприменения-правонарушения в рекламных отношениях можно сгруппировать в зависимости от вида гражданских прав, использованием их классификации, предусмотренной действующим ГК РФ:

• Нарушение субъективного права на рекламу незаконными действиями государственных и общественных органов;
• Нарушение прав потребителей в рекламе;
• Нарушение рекламных обязательств;
• Нарушение права собственности в рекламных правоотношениях;
• Нарушения в рекламе прав авторов и их правопреемников;
• Нарушение личных неимущественных прав, обеспечивающих естественное существование человека;
• Нарушение информационных прав в рекламе;
• Вмешательство в личную и семейную жизнь человека;
• Нарушения в сфере конкуренции.

Критерии принадлежности коммерческой рекламы, поскольку она направлена к будущим потребителей товара, можно вывести из положений ст. 10 Закона «О защите прав потребителей», которая определяет составляющие информации о товаре и его производителе. Основными требованиями являются необходимость, доступность, достоверность и своевременность информации, использованной в рекламе; это требование основывается на презумпции отсутствия у потребителя специальных знаний о свойствах и характеристиках товаров (работ, услуг) [17].

Обязательным для представления в рекламе из перечисленных составляющих является только информация о лицензии. Отсутствие лицензии является основанием для привлечения виновных к ответственности. Так, размещение рекламы медицинских услуг в периодическом издании без ссылки на номер лицензии и наименование органа, его выдавшего, дало основания Управлению Федеральной антимонопольной службы обратиться в суд за принудительным взысканием наложенного штрафа [78]. Другие составляющие информации для потребителя могут использоваться в рекламе по желанию рекламодателя, но при этом соответствовать действительности, чтобы не ввести потребителя в заблуждение.

Установка и обслуживание рекламной конструкции вмешивается в интересы частных лиц, если оно нарушает бизнес или права собственности соседнего владельца. Для размещения рекламы требуется получить разрешение на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» [14]). Помимо общих требований, предусмотренных в ст. 19 Закона о рекламе, необходимо также учитывать конкретные нормы, установленные соответствующим региональным законодательством РФ в зависимости от места, где планируется размещение рекламной конструкции [77]. В каждом субъекте РФ существует свой порядок получения указанного разрешения. Установить противоправность наружной рекламы позволяют: размещение в непосредственной близости от соседнего владельца или другом неположенном месте; опасная конструкция; неисправное состояние; загораживания входа или выхода относительно смежной собственности; загораживания света или воздуха по смежной собственности; загораживания поля зрения на или по смежной собственности; невозможность использования в коммерческих целях; завешивания или иное посягательство на общественные зоны; нарушения законодательства, регулирующего распространение наружной рекламы; наличие источников яркого света, вибрации и шума в техническом носителе рекламы [30, C. 127].