Файл: Процедуры несостоятельности (банкротства)(ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА АНТИКРИЗИСНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА).pdf

Из только что приведенного понятия вопрос о банкротстве коммерческих организаций решен однозначно, поскольку в Кодексе четко очерчен перечень их организационно-правовых форм. Однако встает вопрос о некоммерческих организациях, действующих в иных формах, чем потребительский кооператив и благотворительный или иной фонд. Исходя из положений Кодекса, некоммерческие организации могут образовываться в организационно-правовых формах не только, предусмотренных ГК РФ, но и другими законами. Так, Федеральный закон от 12 января 1996г. «О некоммерческих организациях» уже дополнил их перечень двумя новыми формами: некоммерческим партнерством и автономной некоммерческой организацией. Сравнив, например, такие две организационно-правовые формы как благотворительный фонд и автономную некоммерческую организацию, можно сделать вывод, что по всем существенным юридическим параметрам они совпадают.

И что же следует, что благотворительный фонд можно признать банкротом, а автономную некоммерческую организацию нет?^[16] Это несправедливо. Данный подход является не совсем удачным. Законодателю, видимо, стоило либо в Гражданском Кодексе четко определить перечень форм некоммерческих лиц, либо указать, что возможность банкротства новых форм может определятся в законе, регулирующем их деятельность.

Позиция ВАС РФ, состоит в том, что применению подлежат нормы Закона, т.е. с 03.12.2002 дела о банкротстве юридических лиц, названных в комментируемой статье, подведомственны арбитражному суду^[17].

Очевидно, что банкротство некоммерческих организаций будет иметь значительную специфику (связанную, например, с отсутствием в некоторых из них членства), что повлечет необходимость адаптации положений Закона, многие из которых не рассчитаны на применение к некоммерческим организациям.

Представляется не вполне целесообразным исключение из числа потенциальных банкротов учреждений. Это касается в большей степени учреждений частных, когда реализация субсидиарной ответственности может быть затруднительна, особенно при наличии у учредителя учреждения собственных кредиторов^[18]; применение субсидиарной ответственности к учреждениям публичным может быть затруднено вследствие препятствий, имеющихся в бюджетном законодательстве.

Пункт 3 статьи 1 устанавливает, что действие Закона распространяется не только на юридические, но и на физические лица, т.е. на граждан, в том числе не являющихся индивидуальными предпринимателями. При этом установлено, что нормы, регулирующие банкротство граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, содержащиеся в иных федеральных законах, могут применяться только после внесения соответствующих изменений и дополнений в Закон. Очевидно, при этом имеются в виду только те нормы, которые Закону противоречат (соответственно их применение в настоящее время заблокировано).

Следует обратить внимание, что нормы, регулирующие потребительское банкротство (несостоятельность граждан, не являющихся предпринимателями), не вступили в действие с 3 декабря 2002г. (вместе со всем Законом). Пункт 2 ст. 231 Закона определяет, что это произойдет после вступления в силу изменений в федеральные законы, цель которых - установить возможность банкротства не предпринимателей. Поскольку аналогичные нормы содержались и в Законе 1998г., и более чем за четыре с половиной года его применения потребительское банкротство так и не возникло, мы можем сделать вывод о том, что едва ли это произойдет в ближайшем будущем.

Пункт 4 подтверждает общий принцип приоритета международного права, установленный Конституцией, ГК и иными федеральными законами: если международным договором установлены иные правила, нежели предусмотренные Законом, применяются правила международного договора. При этом, безусловно, имеются в виду договоры, заключенные Российской Федерацией, либо те, к которым она присоединилась.

Кредиторами должника, находящегося в процессе производства по делу о несостоятельности (банкротстве), могут быть как российские, так и иностранные субъекты. К последним применяются все положения конкурсного законодательства. Иное может быть установлено только международным договором РФ.

В 6 пункте статьи 1 устанавливается общее правило, касающееся признания решений судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве), - эти решения признаются в той степени, в какой это установлено международными договорами РФ, а при их отсутствии - на основании применения принципа взаимности; иное может быть предусмотрено только федеральными законами. Данный вопрос особо актуален в ситуациях транснационального банкротства (когда должником является компания, действующая в различных государствах); при этом необходимо будет в той или иной степени учитывать положения раздела V АПК и раздела V ГПК.

На сегодняшний день в юридической литературе неоднократно поднимается вопрос: что такое несостоятельность и что такое банкротство, являются ли они синонимами или нет. На этот счет существуют различные точки зрения.

Так, например, Г.Ф. Шершеневич считает, что банкротством следует считать несостоятельность, сопряженную с таким виновным поведением должника, которое причиняет или ставит цель причинить вред кредиторам^[19]. Л. Щенникова также указывает на то, что проведение различий между понятиями несостоятельность и банкротство «…по принципу вины представляется не лишенным глубокого смысла»^[20].

Авторы книги «Банкротство», одобренной Федеральным управлением по делам о несостоятельности (банкротстве), пишут: «предприятие–банкрот–несостоятельное предприятие»^[21].

Интересна и позиция С.Э. Жилинского, который помимо указанных понятий оперирует еще и таким понятием, как неплатежеспособность, выстраивая все три в определенную цепочку. «Все начинается с неплатежеспособности. Если она оказывается вовсе непосильной для должника и последний теряет всякую возможность рассчитаться с кредиторами, то такой неплательщик тем самым приобретает новое качество - становится несостоятельным. Третье и завершающее качество на тернистом пути незадачливо предпринимателя – банкрот. Им его наделяет арбитражный суд»^[22].

Как уже отмечалось, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» по-новому, путем указания на существенные черты, определил понятие несостоятельности. В соответствии со ст. 2 закона под несостоятельностью (банкротством) понимается признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Таким образом, из определения исчезла несвойственная для него характеристика экономического положения должника, как неудовлетворительная структура баланса.

Рассматривая понятие банкротства, стоит обратить внимание на тот факт, что закон, в отличие от традиционного подхода, принятого в гражданском праве к определению понятия должника, более узко подходит к его пониманию, подразумевая под ним сторону, должную уплатить кредитору только лишь денежную сумму, тогда как статья 307 Гражданского Кодекса говорит, что должником является - сторона, обязанная совершить определенные действия по требованию кредитора, как-то - передать товар, выполнить работу, оказать услуги, уплатить денежную сумму и т.п. С другой стороны, закон, не ограничивается только гражданско-правовыми обязательствами, имея ввиду также публично-правовую обязанность по уплате налогов и других обязательных платежей.

В качестве основного признака банкротства новый закон избрал критерий «неплатежеспособности», состоящий в неспособности удовлетворить требования кредиторов по обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения (п.2. ст. 3 Закона). Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на момент подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом.

1.4 Институт несостоятельности в зарубежном праве. Мировой опыт

Как считают западные эксперты, принятая редакция федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" соответствует основополагающим моментам законодательства о банкротстве Канады, США, Великобритании и других стран и действующим международным правовым нормам в области банкротства и несостоятельности. Как принято в этих странах, процедуры проходят под общим наблюдением суда и под постоянным руководством и наблюдением на каждой отдельной стадии процедур арбитражного управляющего.

Законы о банкротстве разных стран рассматривают различные стадии процедур несостоятельности, но все они, как правило, начинающиеся с внешнего управления имуществом должника. На этой начальной стадии внешний управляющий имеет широкие полномочия, предоставленные либо судом (Франция, Германия), либо кредиторами во внесудебных процедурах (Великобритания и еще 70 стран англосаксонской правовой системы), и позволяющие изымать и продавать имущество должника, изучать информацию о должнике, учитывать интересы кредиторов, предлагать ликвидацию, мировое соглашение или реабилитацию должника (Рис. 1).

По общепринятому мнению, никакие хозяйствующие субъекты не должны быть выведены за рамки действия закона о банкротстве.

По мнению зарубежных экспертов, в свете нынешней экономической ситуации в России особого одобрения заслуживают положения о градообразующих должниках, которые позволяют эффективно решать важнейшую проблему несостоятельности ведущих местных организаций. Однако в то же время необходимо отметить, что новое законодательство о банкротстве Российской Федерации не сможет воспрепятствовать ликвидации многих предприятий и потере рабочих мест ввиду масштабности задачи перевода плановой экономики на рыночные условия.

Внешний управляющий

Права и обязанности

Обязанности

Права

Принять в ведение имущество должника и провести его инвентаризацию

Самостоятельно распоряжаться имуществом должника

Открыть специальный счет для проведения внешнего управления и расчетов с кредиторами

От имени должника заключать мировое соглашение

В течение месяца с момента назначения разработать и предоставить на утверждение собранию кредиторов план внешнего управления

Заявлять отказ от исполнения договоров должника

Определять размер, состав и очередность удовлетворения требований кредиторов

Вести бухгалтерский учет и отчетность

Организовывать и проводить собрания кредиторов

Рассматривать требования кредиторов

Вести реестр требований кредиторов

Отчитываться перед собранием или комитетом кредиторов о ходе внешнего управления (по их требованию)

Представлять собранию кредиторов отчет по итогам реализации плана внешнего управления

Принимать меры по взысканию задолженности перед должником

Знакомить всех кредиторов с планом внешнего управления

Заявлять в установленном порядке возражения по предъявленным к должнику требованиям кредиторов, заявлять отказ от исполнения договоров должника

Обращаться в АС с заявлением о признании сделок должника недействительными

Производить расчеты с кредиторами

Рис. 1 Права и обязанности внешнего управляющего

В отношении целесообразности специального законодательства, регламентирующего процедуры несостоятельности банков и других кредитных учреждений, зарубежный опыт свидетельствует, что для этих организаций акцент должен делаться не на введение специального законодательства о банкротстве, в надежде обеспечения его эффективности, а на финансовое регулирование и превентивные меры.

Согласно английскому законодательству, различия в подходах к банкротству финансовых учреждений и других организаций минимальны. Однако, в отношении банков имеются две небольшие особенности. Во-первых, Банк Англии наделен правом подавать заявления о применении к коммерческим банкам процедур внешнего управления или ликвидации, и, во-вторых, обязательным членом комитета кредиторов является Совет защиты индивидуальных вкладов (выплачивающий компенсации вкладчикам в определенных условиях и пределах).

По мнению одного из ведущих зарубежных специалистов по банкротству Манфреда Бальца – старшего партнера Компании "Вильмер, Катглер и Пикеринг" (Берлин, ФРГ) – возможно и желательно подчинить процедуру, связанную с банкротством банков, общим правилам законодательства о банкротстве^[23].

Российский закон не предусматривает использования оценки структуры баланса при решении вопроса о несостоятельности должника. В Соединенных Штатах Америки для получения правовой защиты от кредиторов должникам никак не надо демонстрировать свою несостоятельность, однако, большинство западных систем устанавливает определенные критерии несостоятельности, основанные, прежде всего, на стандарте потока денежных средств. Английская, французская и немецкая системы базируются на нехватке ликвидности, что позволяет избежать трудностей, связанных с бухгалтерскими оценками активов и пассивов для составления баланса, а также с возможной ненадежностью баланса. В частности, необходимо принять во внимание тот факт, что несостоятельный, а иногда нечестный должник может содержать свою отчетность в кажущемся порядке. В любом случае должники, имеющие нормальную структуру баланса, обычно в состоянии привлечь средства для решения временной проблемы низкой ликвидности, а неспособность должника погасить долг указывает на его угрожающую балансовую ситуацию, что также свидетельствует в пользу того, что одного критерия потока денежных средств вполне достаточно.