Файл: Подробный анализ теоретических и практических положений рекламы, установление её правовой сущности.pdf

Рекламораспространитель – лицо, которое распространяет рекламу любым способом, в любой форме и с помощью любых средств. С помощью физического или юридического лица, осуществляющего деятельность по распространению рекламы, потенциальный потребитель получает сведения об объекте рекламирования (товаре, работе, услуге).

Рекламораспространитель обязан:

• иметь в собственности имущество, а также предоставлять его для размещения рекламы;
• принимать непосредственное участие в распространении рекламы;
• совершать определённые действия по распространению рекламы;
• исполнять налоговые обязанности (например, в случае размещения рекламы на поверхности транспортных средств).

Распространяет рекламу физическое или юридическое лицо посредством предоставления и (или) использования технических средств телевещания, радиовещания, эфирного времени, в сети Интернет, а также другими способами.

Другой стороной отношений в сфере рекламной деятельности является потребитель – лицо, на привлечение внимания которых к рекламируемому объекту направлена реклама. Потребителем может быть как физическое лицо, так и юридическое лицо, на которое воздействует информация, носящая рекламный характер. На первое место выходят интересы потенциального потребителя, поэтому соблюдение законодательных, этических и моральных норм должно касаться не только самого общества и государства, но и непосредственно самих лиц, осуществляющих рекламную деятельность в России. Но на практике нередко происходит так, что потребитель получает либо спам (в Интернете либо посредством рассылки сообщений по СМС), либо сталкивается с недобросовестной или ненадлежащей рекламой, а также с недостоверным переводом рекламного текста. С целью защиты потребителей от подобных ситуаций был принят закон «О защите прав потребителей».

В сфере рекламы также участвуют иные участники: спонсоры, саморегулируемые организации, антимонопольные органы.

Спонсор – лицо, предоставившее средства (либо обеспечившее предоставление средств) для организации и (или) проведения спортивного, культурного или иного мероприятия. Спонсором можно считать также лицо, которое предоставило средства для создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи, создания и (или) использования результата творческой деятельности.

Саморегулируемая организация – объединение рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей и иных лиц, созданное в форме ассоциации, некоммерческого партнёрства или союза с целью представительства и защиты интересов своих участников, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля над их соблюдением. Исходя из данного определения, для признания организации саморегулируемой необходимо, чтобы в её состав входили субъекты предпринимательской или профессиональной деятельности, соответствующие законодательным определениям рекламодателя, рекламораспространителя и рекламопроизводителя и иные лица. Такой подход к субъектному составу в целом соответствует положениям Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» и определяет, что саморегулируемая организация в сфере рекламной деятельности создаётся по принципу единства рынка произведённых товаров, работ и услуг.

Содержание ст. 31 ФЗ «О рекламе» практически схоже с позицией Европейского Альянса по стандартам в рекламе (European Advertising Standards Alliance – EASA), согласно которой в состав саморегулируемой организации должны входить рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель и иные лица.

Антимонопольные органы –федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы. В России федеральным антимонопольным органом является Федеральная антимонопольная служба (ФАС), а её территориальными органами – управления Федеральной антимонопольной службы РФ. ФАС, как главный надзорный орган, выполняет следующие функции:

• принимает нормативные правовые акты;
• контролирует и осуществляет надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках;
• осуществляет защиту конкуренции на рынке финансовых услуг;
• контролирует деятельность субъектов естественных монополий;
• контролирует соблюдение законодательства в сфере рекламы.

Также ФАС России осуществляет контроль соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок, товаров и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, выполняет функции по контролю иностранных инвестиций в Российской Федерации.

В сфере рекламы она осуществляет контроль соблюдения законодательства о рекламе, в том числе: возбуждает и рассматривает дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе; предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе.

В обязанности Федеральной антимонопольной службы входит также и защита конкуренции (в частности, на рекламном рынке), то есть предупреждение монополистических действий, нарушающих российское законодательство о рекламе и о защите конкуренции.[24]

Подводя итог вышесказанному, необходимо сказать о том, что единого нормативного правового акта, регламентирующего права и обязанности сторон гражданско-правовых отношений в сфере рекламы в Российской Федерации на данный момент не существует. Поэтому регулирование носит довольно нечёткий характер. Предлагается в будущем принять нормативно-правовой акт, в котором будут закреплены не только права и обязанности субъектов рекламной деятельности, но и понятие рекламного договора, его виды, а также ответственность за несоблюдение или ненадлежащее исполнение его условий, а также ответственность за недостоверную рекламу в сети Интернет и рассылку спама.

ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ДОГОВОРЫ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ

2.1 Понятие, порядок заключения, изменения и расторжения договоров рекламы

В настоящее время законодательством Российской Федерации не предусмотрено понятия рекламного договора, который бы строго регламентировал отношения в сфере рекламы. Однако, учитывая тот факт, что регулирование отношений между физическими и юридическими лицами по гражданскому законодательству Российской Федерации осуществляется обычно на основе различных договоров, это не могло не коснуться и сферы регулирования отношений, связанных с созданием, распространением и получением информации рекламного характера о различных товарах, работах или услугах.

Одним из таких договоров может считаться договор по оказанию услуг. Его сущность заключается в том, что он представляет отношения между рекламораспространителем и рекламопроизводителем по донесению информации рекламного характера до широкой аудитории. Как правило, данный договор схож по своему правовому содержанию с договором о возмездном оказании услуг. Деятельность (или действия) распространителя рекламы как исполнителя составляет предмет данного договора. Иными словами, он должен поместить рекламу в определённом месте, определённым способом и с учётом строгого соблюдения условий, закреплённых законодательством Российской Федерации о рекламе.

Чаще всего такие соглашения могут быть двусторонними. Это зависит, в первую очередь, от обязанностей между сторонами.

В качестве дополнения к договору обычно идут такие договоры, как договор на проведение рекламных кампаний, договор на оказание рекламных услуг посредников и т.п. Так как результат по такому договору носит нематериальный характер, рекламодатель, если заинтересован в высоком качестве, должен ознакомиться со всеми доступными ему вариантами и выбрать тот, который обеспечит ему лучший результат.

Смешанный договор применяется тогда, когда один и тот же субъект выполняет функции рекламораспространителя и рекламопроизводителя. Он сочетает в себе характерные черты договора возмездного оказания услуг и договора о подряде. Регламентации в таких случаях подлежат следующие ступени рекламной деятельности: создание рекламных материалов (договор подряда) и их размещение и распространение (договор возмездного оказания услуг).

Следующим договором, действующим в сфере рекламной деятельности, является договор, заключаемый, как правило, между рекламопроизводителем и рекламодателем. Его содержание непосредственно связано с созданием рекламы.

Согласно мнению Измайловой Е. В. предмет договора состоит из двух составных частей: итога деятельности (обязательно творческой) профессионалов, выраженного в виде постера, плаката, рекламного видеоролика и т.п.; производства необходимого количества рекламных материалов (плакатов, постеров и т.п.)[26].

Также сюда можно отнести соответствие рекламного произведения требованиям нормативно-правовых актов, действующих в Российской Федерации в сфере рекламы, его новизну, содержание обязательной информации на продукте, а также воздействие на сознание потенциального потребителя (он должен быть уверен в том, что должен приобрести рекламируемый товар, работу или услугу).

Таким образом, между рекламодателем и рекламопроизводителем должно заключаться особое соглашение, предметом которого является создание совершенно нового и уникального рекламного произведения. Учитывая отсутствие закреплённого на законодательном уровне такого договора, в правоприменительной практике нередко возникают проблемы, требующие разрешения.

Несмотря на то, что в Российской Федерации в сфере рекламы договор купли-продажи не пользуется частым использованием на практике (в первую очередь, из-за не сильно развитого рекламного рынка), он имеет право на существование в рассматриваемой сфере деятельности.

Суть договора купли-продажи заключается в том, что компания, осуществляющая рекламную деятельность, может не согласовывать работу с производителем тех или иных товаров, а предлагает ему конечный вариант за определённую сумму денег. Иными словами, рекламу можно рассматривать как итог интеллектуальной деятельности, право на который можно купить или продать. Договор купли-продажи может быть заключён как на этапе создания рекламного произведения, так и на этапе его окончательного варианта.

Цена договора, если она не оговорена заранее, определяется исходя из общих норм законодательства об обязательствах. Таким образом, оплата определяется, исходя либо из сравнимых обстоятельств оплаты, взимаемых за аналогичные услуги, либо должна быть прописана в условиях договора.

Исходя из вышесказанного, регулирование отношений в сфере рекламы осуществляется с помощью различных гражданских договоров и это порождает определённые проблемы на практике. Именно поэтому необходимо законодательное закрепление особой группы договоров – договоров в рекламной сфере. Однако создание образца рекламного договора представляет собой достаточно трудоёмкий процесс: создание различных материалов, связанных с представлением тех или иных товаров, работ или услуг, имеет свои характерные черты и требует отражения в договоре; применяются как долгосрочные, так и краткосрочные договоры; регулирование деятельности, связанной с рекламой, осуществляется в основном с помощью норм гражданского права. Соответственно, применяются указанные в ГК РФ договоры (агентский договор, договор подряда, договор о возмездном оказании услуг и пр.).

Суммируя вышесказанное, можно сделать вывод о том, что необходимо закрепить понятие рекламного договора, его предмет, права и обязанности сторон, а также ответственность за его несоблюдение или ненадлежащее исполнение.

Первый этап (заключение договора) включает в себя два момента: оферта, чаще всего публичная (предложение заключить договор, в котором содержатся существенные условия (наименование товара, работы, услуги, цена и др.), адресованное неопределённому кругу лиц); акцепт (ответ лица, которому адресована оферта). При этом акцепт должен быть полным и безоговорочным.

При заключении договора, связанного с оказанием рекламных услуг, необходимо учитывать место и момент заключения договора.

Под местом заключения договора понимается обычно указанное в договоре место или место жительства (нахождения) оферента в случае, если место заключения не было указано в соглашении между сторонами.

Момент заключения договора – момент получения акцепта оферентом. Если была необходима передача имущества, то договор считается заключённым с момента передачи соответствующего имущества. В случае если договор подлежит государственной регистрации, он начинает действовать с момента государственной регистрации.

Срок договора, связанного с осуществлением рекламной деятельности, определяется исходя из условий данного договора (может заключаться с указанием точных дат начала и окончания либо на определённый период). Обязательства по договору возникают с момента начала его действия. Если же они были исполнены не в полном объёме, действие договора не будет прекращено до тех пор, пока они не будут полностью исполнены.