Файл: Понятие оперативно-розыскных мероприятий и их классификация..pdf

Рассматриваемый принцип предусматривает исключения из общего правила, что вытекает из формулы «если иное не предусмотрено федеральным законом». Соответственно этому для уяснения оснований (препятствий) для проведения ОРМ в отношении отдельных категорий лиц следует руководствоваться положениями иных законодательных актов и норм, предоставляющих соответствующий иммунитет. Так, неприкосновенностью обладают Президент РФ, члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, судьи (ст. 91, 98, 122 Конституции РФ). Гарантиями правового статуса обладают сотрудники Счетной палаты (ст. 29 ФЗ от 11 января 1995г. О счетной палате Российской Федерации ).

Статьей 42 ФЗ от 17 января 1992г. №2202-1 О прокуратуре Российской Федерации определены также отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатской тайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 ФЗ от 31 мая 2002г. №63-ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации).

Гарантии неприкосновенности этих и других категорий лиц закреплены и в УПК РФ (гл. 52).

Закрепление в ст. 8 ФЗ об ОРД указания о гражданстве, национальности, поле, месте жительства, имущественном, должностном и социальном положении, принадлежности к общественным объединениям, отношении к религии и политических убеждениях в качестве условий, не исключающих проведение ОРМ, не может толковаться как предпосылка для проведения ОРМ по указанным признакам, а является проявлением принципа равенства граждан перед законом.

Абзац 2 ст. 8 ФЗ РФ Об оперативно-розыскной деятельности предусматривает особые условия для проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. Из числа мероприятий, предусмотренных в ст. 6 ФЗ РФ Об оперативно-розыскной деятельности, к таковым прежде всего относятся: один из видов обследования - осмотр жилых помещений; наблюдение, проводимое в жилище; прослушивание телефонных переговоров; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; снятие информации с технических каналов связи. Осуществление этих мероприятий в соответствии со ст. 23 и ст. 25 Конституции РФ допускается только на основании судебного решения.

Для реализации рассматриваемой нормы необходимо иметь четкое представление о содержании упоминаемых здесь конституционных прав личности. Обращает на себя внимание, что в тексте Закона Об ОРД конкретизировано конституционное понятие "иных сообщений", к числу которых отнесены лишь такие, которые передаются по сетям электрической и почтовой связи. Под сетью электросвязи в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. №126-ФЗ О связи следует понимать технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенную для передачи или приема знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. В свою очередь, почтовая связь, как сказано в ст. 2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. №176-ФЗ О почтовой связи, представляет собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств. Таким образом, ст. 8 ФЗ РФ Об оперативно-розыскной деятельности сужает содержание конституционной нормы и распространяет ее действие лишь на передачу сообщений, осуществляемую только в порядке оказания услуг операторами связи на основе публично-правового договора. В то же время ч. 2 ст. 23 Конституции РФ закрепляет право на тайну любых видов коммуникаций между индивидами, включая частные способы передачи сообщений и отправлений: с помощью курьеров (гонцов, нарочных), почтовых голубей, с использованием индивидуальных (в том числе самодельных) средств связи и так далее. Учитывая прямое действие конституционных норм, следует признать обязательным получение судебного решения на проведение ОРМ, которые ограничивают рассматриваемое право в его широком понимании.

Конституционное право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений получило определенную детализацию в законодательстве о связи, которое ввело еще одно правовое понятие - "тайна связи". Согласно ст. 15 Федерального закона О почтовой связи это понятие включает в себя тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи. К тайне связи здесь отнесены не только содержание писем, почтовых отправлений, денежных переводов, телеграфных и иных сообщений, но также и информация об адресных данных пользователей услуг почтовой связи, о почтовых отправлениях, почтовых переводах денежных средств, телеграфных и иных сообщениях, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи. Получение такой информации по смыслу данной статьи следует рассматривать как ограничение тайны связи, которое допускается только на основании судебного решения.

Несколько по-иному раскрывается содержание понятия тайны связи в Федеральном законе О связи. В ч.3 ст. 63 ФЗ О связи установлены виды ограничений тайны связи, допускаемых только на основании решения суда, к которым отнесены "осмотр почтовых отправлений... осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи". Под ознакомлением с информацией и документальной корреспонденцией в данном случае вполне определенно следует понимать изучение содержания писем, телеграмм, телефонных переговоров, компьютерных файлов и иных, в том числе электронных, отправлений. Нетрудно увидеть, что из содержания понятия тайны связи, ограничение которой возможно только при наличии судебного решения, здесь оказались исключены сведения о пользователях связи и оказанных им услугах. Таким образом, указанная правовая норма заметно сузила границы права на тайну связи, ограничение которого требует судебного решения, установленные Федеральным законом О почтовой связи.

В решении проблемы определения границ рассматриваемого конституционного права необходимо руководствоваться позицией Конституционного Суда Российской Федерации, который в своем Определении от 2 октября 2003 г. N 345-О, разъяснил, что информацией, составляющей тайну телефонных переговоров, "считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи". Для доступа к этим сведениям, как следовало из этого разъяснения, необходимо получение судебного разрешения.

При определении пределов конституционного права на тайну телефонных переговоров достаточно проблемным представляется вопрос о субъектах такого права в ситуациях, связанных с хищением сотовых телефонов. Как известно, такие преступления приобретают все больший удельный вес в структуре современной российской преступности. В этих случаях следует, прежде всего, дать ответ на вопрос о том, ограничиваются или нет чьи-либо права при контроле переговоров по похищенному телефону? Если телефон выбыл из правомерного владения, то его владелец уже не сможет воспользоваться своим правом на тайну телефонных переговоров по этому аппарату, а поэтому его в этом уже нельзя ограничить. Отсюда возникает следующий вопрос: приобретает ли такое право человек, неправомерно завладевший мобильным телефоном? Ответ на него может быть только отрицательным. В соответствии с общеправовым принципом "jus ex injuria non uritur" право не может возникнуть из правонарушения, а поэтому у похитителя мобильного телефона права на тайну переговоров по этому аппарату быть не может. Таким образом, переговоры по похищенному телефонному аппарату находятся за границами права на тайну телефонных переговоров и не могут входить в объект конституционной защиты. В связи с этим контроль похищенного мобильного телефона, включая запись и прослушивание ведущихся по нему переговоров, не может ограничивать ничьих конституционных прав, а поэтому судебного решения для этого не требуется. Такой вывод представляется достаточно очевидным, однако он пока не имеет своего законодательного признания.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционное право граждан на неприкосновенность жилища, немаловажное значение имеет правильное толкование понятия жилища.

Понятие жилища сформулировано в действующем уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. В примечании к ст. 139 УК РФ под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания. Отсюда вытекает, что к жилищу относятся не только индивидуальные дома, квартиры, но и номера в гостиницах, санаториях, дачи, садовые домики, палатки для временных переселенцев, а также составные части жилья: балконы, лоджии, застекленные веранды, кладовые и так далее.

В то же время УПК РФ в п. 10 ст. 5 дает несколько отличное от уголовно-правового определение жилища, относя к нему кроме перечисленных выше также помещения и строения, фактически используемые для проживания.

Проникновение в жилище граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий с нарушением условий, предусмотренных Законом Об ОРД, может повлечь уголовную ответственность по ст. 139 УК РФ.

Применение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается не по всем категориям дел, а только по тем, где обязательно производство предварительного следствия. Перечень преступлений, по которым обязательно предварительное следствие, определен ст. 150 УПК РФ.

ГЛАВА 3. ВИДЫ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

3.1 Оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие конституционные интересы граждан Российской Федерации

Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств - ОРМ, заключающееся в визуальном или осуществляемом при помощи технических средств изучении объектов с целью обнаружения лиц, предметов, документов, тайников и прочее, а также выявления обстоятельств, имеющих отношение к преступной деятельности.

Мероприятие может проводиться:

а) гласно, в рамках официальной ревизии оперативными сотрудниками совместно с уполномоченными инспекторами;

б) негласно или с применением мер конспирации (легендирования):

- оперативными сотрудниками,

- сотрудниками оперативно-технических подразделений;

в) по поручению оперативного сотрудника лицом, оказывающим конфиденциальное содействие органам;

г) по поручению оперативного сотрудника представителями организаций, которым в силу их служебных обязанностей предоставлено право входить на интересующую территорию (сотрудники пожарного надзора и санэпидемнадзора, сантехники, электрики и другие).

Учитывая, что проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, обследование жилых помещений допускается только на основании судебного решения. Нарушение этого правила влечет уголовную ответственность по ст. 139 УК РФ за незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, квалифицированный состав которого предусматривает незаконное проникновение в жилище, совершенные лицом с использованием своего служебного положения.

В остальных случаях обследование производится на основании соответствующего постановления, утвержденного руководителем подразделения.

Так, в соответствии с Законом РФ «О милиции» (п. 25 ч. 1 ст. 11) при наличии данных о нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя сотрудникам милиции для выполнения возложенных на них обязанностей предоставляется право:

- производить в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического лица, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его представителя, которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества;

- изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов;

- изымать с обязательным составлением протокола отдельные образцы сырья, продукции и товаров, необходимые для проведения исследований или экспертиз;

- требовать при проверке имеющихся данных, указывающих на признаки преступления, обязательного проведения в срок не более тридцати дней проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, а также самостоятельно проводить в указанные сроки такие проверки и ревизии, изымать при производстве проверок и ревизий документы либо их копии с обязательным составлением протокола и описи изымаемых документов либо их копий.