Файл: Договорные конструкции (Характеристика договорных конструкций, типовых договорных конструкций и специальных договорных конструкций).pdf

Второй подход к отнесению договоров к категории публичных основывается на анализе совокупности положений гражданского законодательства и подзаконных актов, регулирующих определенный тип договорных отношений и предусматривающих в той или иной форме равенство договорных условий для неопределенного круга лиц и допустимость отказа хозяйствующего субъекта в заключении договора. По мнению А.Е. Шерстобитова, вывод о публичности договора возмездного оказания услуг связи следует из ст. 27 Федерального закона «О связи»^[77].

Третий подход к классификации договоров в качестве публичных заключается в непосредственном применении ст. 426 ГК РФ к договорным отношениям. Примером подобной квалификации является точка зрения Г.П. Савичева^[78] о том, что договор транспортной экспедиции является публичным договором. Приверженцами данного подхода являются также М.И. Брагинский, Б.М. Сейнаров^[79]. На наш взгляд, данный подход к отнесению того или иного договора к разряду публичных представляется наиболее правильным и соответствующим смыслу ст. 426 ГК РФ. Однако терминология, применяемая в ст. 426 ГК РФ, обуславливает наличие препятствий к рассмотрению отдельных видов договоров в качестве публичных.

Законодатель обозначил рассматриваемое правовое явление как договор и обусловил его доктринальное понимание. Однако конструкция публичного договора, закрепленная в ст. 426 ГК РФ, выстроена не аналогично любому традиционному гражданско - правовому договору (купли-продажи, аренды, договор подряда и т.д.).

Так, Г.А. Калашникова отмечает, что «режим публичного договора охватывает широкий круг отношений от преддоговорной стадии, начинающейся с момента осуществления коммерческой организацией публичной деятельности, до стадии заключения и частично стадии исполнения конкретного договора»^[80].

Особого внимания заслуживают положение ст. 426 ГК РФ, в соответствии с которым коммерческая организация при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы обязана заключить публичный договор «с каждым, кто к ней обратится», т.е. с неопределенным кругом лиц. В этой связи возникает вопрос о характере и квалификации правоотношения, в котором строго определен только обязанный субъект, а на управомоченной стороне выступает неопределенный круг потребителей. Однако в науке гражданского права отсутствует концепция, позволяющая дать четкий ответ на данный вопрос и обосновывающая понимание природы правоотношений, складывающихся до заключения сторонами конкретного публичного договора.

Полагаю, что разработке такой концепции препятствует ряд общепризнанных в цивилистической доктрине постулатов - не может именоваться субъективным гражданским правом возможность, принадлежащая неопределенному кругу лиц. В таких условиях и для науки гражданского права и для правоприменительной практики важно, во-первых, иметь четкие теоретические ориентиры в определении отношений, подпадающие под правовой режим публичного договора, и, во-вторых, квалификации правоотношений, складывающихся в процессе его заключения и исполнения, поскольку именно системой таких правоотношений определяется сущность и специфика публичного договора.

В работах иных авторов наблюдается смешение различных правоотношений, вытекающих из публичного договора

Так, Е.А. Мищенко отмечает, что «публичный договор порождает юридическое отношение между строго ограниченным кругом субъектов: коммерческой организацией и потребителем. Причем в содержание такого обязательства входит право потребителя требовать заключения договора на равных условиях и обязанность коммерческой организации выполнить такое требование»^[81]. Таким образом, под обязательственным правоотношением автор подразумевает некое обязательство, складывающееся на преддоговорной стадии отношений сторон. Вопросы о временных рамках такого правоотношения остаются нерешенными.

В качестве второй особенности предложенного обязательственного правоотношения Е.А. Мищенко указывает тот факт, что данное обязательство опосредствует процесс перемещения имущества или результатов труда.

Однако, такой процесс способна опосредствовать только конкретное договорное обязательство (по передаче имущества в собственность или пользование, по оказанию услуг, выполнению работ и т.д.), но никак не преддоговорные отношения сторон, описанные автором в рамках первой особенности предложенного обязательственного правоотношения.

Следовательно, при раскрытии второй особенности такого правоотношения автор указывает уже на другое правоотношение = вытекающее из конкретного договорного обязательства.

Итак, можно констатировать, что в сложившемся в современной цивилистике учении о публичном договоре отсутствуют разработки сущности и специфики вытекающих из него правоотношений и назрела необходимость уделить серьезное внимание природе правоотношений, складывающихся в данной области.

2.2. ДОГОВОР ПРИСОЕДИНЕНИЯ

В соответствии со статьей 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Конструкция договора присоединения относится к числу ограничивающих свободу договора.

«Наименование «договор присоединения», так как оно изложено в ст. 428 ГК РФ, представляется не совсем удачным, поскольку оно вовсе не отражает его сущности, а скорее наоборот вводит в заблуждение»^[82]. Следует согласиться с мнением А.Ю. Кабалкина, который полагает, что название, данное в ст. 428 ГК РФ, грамматически недостаточно четко, так как не может существовать договор «чего-то»^[83]. К тому же определение данного договора раскрывается в законе при помощи использования того же самого понятия «договор присоединения – это договор, что нарушает правила формальной логики»^[84].

В отечественной доктрине употребление этого термина подвергалось критике. По мнению Л.С. Таля, «правильнее было использовать термин «договоры, заключаемые путем присоединения». Он отмечает, что «под это обширное понятие подпадают сделки, не имеющие между собой ничего общего, кроме способа возникновения, и поэтому не поддающиеся рациональной и целесообразной классификации»^[85].

«Необходимо отметить, что не утихают споры, относительно даже самой договорной природы рассматриваемых договорных отношений»^[86]. Так, Б.М. Сейнаров, утверждает, что «договор присоединения есть способ заключения договора»^[87], а А.В. Цыпленкова со ссылкой на мнение западных юристов отмечает, что «в договоре присоединения отсутствует важнейший элемент самого понятия «договор»^[88]. В.А. Белов, в свою очередь, квалифицирует договор присоединения «как сложный юридический состав»^[89]. Восприятие договора присоединения как договорной конструкции также не отличается единообразием. Некоторые ученые усматривают под договором присоединения «тип договора»^[90], другие «вид»^[91] третьи – «универсальный род»^[92].

Представляется, что разнообразные подходы к правовой природе договора присоединения связаны, в первую очередь с неопределенностью его классифицирующих признаков, т.е. признаков, определяющих особенности правового режима договора.

Из легального определения договора присоединения, приведенного в ст. 426 УК РФ, вытекают следующие признаки договора: определение условий договора одной стороной договора; установление условий договора в формулярах или иных стандартных формах; заключение договора путем присоединения одной стороной к условиям договора. Но данных признаков недостаточно для правовой квалификации рассматриваемого договора, и в данном случае следует присоединиться к точке зрения, согласно которой «наличие стандартной формы само по себе не свидетельствует о том, что контрагент не вправе влиять на содержание договора, а вопрос о том, как именно контрагент узнает о том, что не может обсуждать условия договора, остается открытым»^[93].

В качестве дополнительного признака договора присоединения Д.В. Мечетин предлагает выделить «массовое использование стандартной формы на том основании, что массовое и быстрое заключение однородных сделок – это гражданско-правовое предназначение данной договорной конструкции»^[94]. Однако представляется, что установление массового использования стандартной формы в качестве квалифицирующего признака договора присоединения как минимум нецелесообразным в связи с оценочным характером данной категории.

В.В. Груздев утверждает, что «особенности договора присоединения, включая сам способ его заключения проявляются главным образом в оферте, отличительными признаками которой фактическая (физическая) невозможность ее обсуждения и облечения ее в стандартную форму»^[95].

«Нет оснований для выделения в качестве самостоятельного признака договоров присоединения признака экономического неравенства сторон, который не только не обладает необходимой определенностью, но и полностью поглощается главным признаком этих договоров, нашедшем отражение в самом их легальном определении, - признаком присоединения к выработанным контрагентом условиям»^[96].

Однако доктринная проблема не решена, неопределенность квалифицирующих признаков договора присоединения сохраняется в связи с чем представляется целесообразным законодательное закрепление в ст. 428 ГК РФ определения терминов «стандартные формы» и «формуляр», исключив из них применительно к отношениям присоединения обычные типовые формы договоров, разрабатываемые участниками гражданского оборота для целей упрощения ведения деятельности, и иные подобные формы. Стандартные формы используемые для целей применения ст. 428 ГК РФ, должны быть признаны таковыми государством, например, утверждены на уровне закона, подзаконного или ведомственного акта.

Такое разноплановое восприятие договора присоединения не способствует правильному применению ст. 428 ГК РФ на практике, что убедительно свидетельствует о необходимости дальнейшего изучения квалифицирующих признаков данного договора и подчеркивает назревшую необходимость в формулировке научных критериев договорной квалификации в целом.

«Как отмечается в отечественной литературе, основанием для выделения договора присоединения в самостоятельную правовую конструкцию послужил особый порядок заключения этого договора»^[97]. «Однако, во-первых, порядок заключения договора здесь ничем не отличается от классического, даже напротив, в полной мере ему соответствует: оферте (формуляру) соответствует безоговорочный акцепт (своего рода стипуляция)»^[98]. А, во-вторых, все, что по существу выделяет этот договор в российском праве в нечто самостоятельное, может быть сведено к формализации дополнительных оснований для изменения (расторжения) договора, и в этой связи нормы о договоре присоединения являются дополнением к главе 29 ГК РФ о расторжении и изменении договора. Истинным же основанием для выделения договора присоединения в самостоятельную правовую конструкцию в российском праве … является способ определения условий такого договора»^[99].

«Нельзя истолковывать п.1. ст. 428 ГК РФ, таким образом, что здесь присоединяющаяся сторона не вправе требовать изменения условий договора, как считает Б.М. Сейнароев, указывая «на невозможность в данном случае преддоговорных споров именно по этому основанию»^[100].

«Следуя такой логике можно было бы действительно избегать преддоговорных споров, сославшись на то, что, условия соответствующего договора изложены на стандартном бланке, а поэтому юридически неизменны. Вообще в этом случае весьма сложно было бы объяснить почему законодатель, запрещая преддоговорные споры, напрямую фиксирует возможность последующих «последоговорных» споров об изменении или расторжении договора.

Смысл ст. 428 ГК РФ, как представляется в ином, она содержит материально-правовые признаки, при наличии которых соответствующий договор должен квалифицироваться в качестве договора присоединения, чтобы было возможно его изменить или расторгнуть в одностороннем порядке. Если же, при наличии пусть и стандартной формы, сторона ее разработавшая, внесла коррективы в такой договор, то он просто не должен быть квалифицирован в качестве договора присоединения»^[101].