Файл: Правовые основы оперативно-розыскной деятельности. Понятия оперативно-розыскной деятельности.pdf

Из анализа ведомственных, подзаконных нормативных актов и правоприменительной практики следует, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется путем производства не только ОРМ, но и оперативно-технических мероприятий (ОТМ). Заметим, что в Законе об ОРД даже нет данного термина. Подзаконные нормативные акты ведомственного, закрытого характера (приказы, инструкции) МВД РФ предусматривают три вида оперативно-технических мероприятий: негласная аудиозапись (НАЗ), негласное видеонаблюдение (НВ), негласное видеодокументирование (НВД), и регламентируют порядок их проведения, однако не называют их таковыми.

В теории оперативно-розыскной деятельности существуют разные толкования ОТМ. Так, С.Д. Ковалев и Е.В. Полуянова считают, что ОТМ - это мероприятия, «проводимые подразделениями негласно с использованием специальных технических средств и направленные на получение и фиксацию информации, необходимой для реализации задач ОРД»^[26]. Они применяются для тайного слежения (наблюдения) за действиями, операциями, разговорами и местами нахождения проверяемых (разрабатываемых) лиц в жилых и нежилых помещениях (служебных, общественных, спортивно-оздоровительных, культурно-просветительских), в транспортных средствах и на открытой местности. ОТМ проводятся специальными оперативно-техническими и оперативно-поисковыми подразделениями с привлечением должностных лиц иных оперативных подразделений. Специальные технические средства (аудио- и видеозаписи) используются для наблюдения за определенными лицами, заподозренными в совершении преступления, либо другими криминальными объектами.

Выборочное изучение приговоров и уголовных дел показало, что сотрудники оперативно-розыскных органов применяют «суррогатные» виды и формы оперативно-розыскной деятельности, которые позволяют относительно легко модифицировать представленные в цифровом виде результаты ОРД^[27]. К ним можно отнести аудио- и видеозаписи, фотографии, перехваченные телефаксные, телеграфные, компьютерные сообщения, выполненные с помощью цифровых камер и компьютеров. На наш взгляд, это крайне опасно.

Следует особо отметить, что оперативно-технические мероприятия должны осуществляться строго в рамках Закона об ОРД и иных правовых актов, поскольку результаты (сведения), полученные в ходе производства ОТМ, в последующем (после их проверки и оценки) становятся неопровержимыми доказательствами. В связи с этим для правоприменителей очень важно знать, что такое оперативно-технические мероприятия - самостоятельный вид ОРД или составная часть оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, необходима четкая правовая регламентация проведения отдельных видов оперативно-технических мероприятий, поскольку не основанное на законе бесконтрольное использование специальных технических средств может создать (повторим) условия для фальсификации результатов ОРД и провокации со стороны ее субъектов.

По нашему мнению, понятие оперативно-технических мероприятий является более узким, чем понятие оперативно-розыскных мероприятий. Первое понятие - важный компонент второго, его составная часть. ОТМ могут проводиться лишь при выполнении отдельных ОРМ, а полученные результаты могут использоваться только для решения оперативно-тактических задач либо при производстве отдельных следственных действий по уголовному делу. Доказывание с помощью результатов негласной аудиозаписи переговоров заподозренного лица противоречит положениям Конституции РФ (ст. ст. 17 - 64) и решениям Европейского суда по правам человека и допустимо, на наш взгляд, лишь с санкции суда.

Следует особо подчеркнуть, что нередко понятие оперативно-технических мероприятий (НАЗ, НВ, НВД) подменяется понятием ОРМ «наблюдение с использованием специальных технических средств (НАЗ, НВ, НВД)». Как нам кажется, необходимо, чтобы Федеральный закон установил правовые основания и условия проведения оперативно-технических мероприятий, а также разницу между ОРМ с использованием специальных технических средств для наблюдения за лицами, объектами и ОРМ «наблюдение». В противном случае мы еще долго не избавимся от противоречий в судебной практике. Приведем два примера.

1. Белевитина признали виновным в получении двух взяток в крупном размере, а Никитина - в пособничестве ему. Как указала в своем Определении Военная коллегия Верховного Суда РФ, «получение Белевитиным взяток нашло свое полное подтверждение в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных сотрудниками Департамента военной контрразведки ФСБ России.

При этом такое оперативно-розыскное мероприятие, как наблюдение с использованием специальных технических средств для производства аудио- и видеозаписей было проведено в полном соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании соответствующего Постановления от 14 августа 2009 г., подписанного руководителем Департамента военной контрразведки ФСБ России»^[28]. Однако, как представляется, результаты оперативно-розыскных мероприятий не являются доказательствами, обвинение не может быть на них основано, а результаты ОРМ (в данном случае - негласное видеодокументирование) не могут подтверждать получения взяток Белевитиным.

2. Бабаджанова А.Б. обвиняют в вымогательстве взятки. Оперативные сотрудники УФСБ по Свердловской области в течение месяца проводили ОРМ «наблюдение с использованием технических средств НАЗ» за Бабаджановым А.Б., его разговоры с потерпевшим Д. фиксировали на диктофон. Вместе с материалами ОРД в следственные органы они передали лазерный диск с записями этих разговоров. Позднее результаты, полученные в ходе данного ОРМ, без соответствующего анализа и проверки легли в основу обвинительного приговора, вынесенного Октябрьским судом Екатеринбурга. В приговоре не было ничего сказано о законности ОРМ «наблюдение с использованием специальных технических средств НАЗ», проведенных оперативными сотрудниками УФСБ по Свердловской области. В апелляционном определении коллегии Свердловского областного суда лишь указывалось: «То обстоятельство, что наблюдение за Бабаджановым А.Б. с использованием технических средств НАЗ, НВД проводилось до возбуждения уголовного дела, не влечет признание данного следственного действия недопустимым доказательством»^[29]. Бабаджанова А.Б. признали виновным в вымогательстве взятки и приговорили к восьми годам лишения свободы.

Отметим, что проведение оперативно-технических мероприятий (НАЗ, НВ, НВД) возможно только по решению руководителя оперативного органа должностными лицами оперативно-технических подразделений оперативных аппаратов (штатными негласными сотрудниками), а ОРМ «наблюдение» могут самостоятельно осуществлять любые должностные лица оперативных органов.

Представление результатов ОТМ органу дознания, следователю или суду допустимо лишь при согласовании с руководителем оперативно-технического и оперативно-поискового подразделения оперативного органа. При осуществлении ОРМ «наблюдение» неспециализированными подразделениями вопрос о представлении его результатов решает оперативный сотрудник.

Должностные лица оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, проводивших ОТМ, не могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовному делу в связи с их участием в организации и производстве ОТМ. Должностные лица оперативных аппаратов, непосредственно проводившие ОРМ «наблюдение», как правило, допрашиваются в качестве свидетелей в процессе уголовного судопроизводства.

Важно, что ОТМ осуществляются только негласно, а ОРМ «наблюдение» - как негласно, так и гласно, например с привлечением к участию в нем отдельных лиц.

Закон об ОРД не предусматривает каких-либо ограничений в проведении ОРМ «наблюдение», должностные лица оперативных органов самостоятельно решают вопросы организации и осуществления данного мероприятия, которое не требует судебного либо ведомственного санкционирования, а также применения специальных технических средств при его производстве.

В решениях же Европейского суда по правам человека говорится о необходимости получения судебного решения об использовании негласных средств для фиксации результатов наблюдения, в противном случае нарушаются положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В заключение подчеркнем, что законодательное закрепление оперативно-технических мероприятий (прежде всего в Законе об ОРД) является важнейшим условием соблюдения требований закона не только при проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий, но и в тех ситуациях, когда специальные технические средства применяются самостоятельно в процессе оперативно-розыскной деятельности.

Важным направлением совершенствования правового регулирования проведения ОРМ является устранение противоречий между отдельными нормами Закона об ОРД.

Так, в п. 10 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД предусмотрено прослушивание только телефонных переговоров, а в ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД допускается прослушивание телефонных и иных переговоров только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

Использование в Законе термина «иные переговоры», с одной стороны, можно признать вполне закономерным, поскольку средства связи, используемые для переговоров, постоянно совершенствуются и появляются новые их виды. Выделяя иные переговоры, законодатель тем самым оставляет открытым перечень возможных каналов связи, которые он не запрещает контролировать^[30]. Однако, с другой стороны, в криминалистической и уголовно-процессуальной литературе возникает проблема определения содержания понятия «иные переговоры».

С точки зрения Л.И. Ивченко, в настоящее время ни один ведомственный акт в области связи не содержит исчерпывающего перечня электронных коммуникаций, по которым могут осуществляться переговоры^[31].

Таким образом, в ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД, на наш взгляд, законодатель использует определение ОРМ, которого не существует, а также вступает в противоречие в вопросах регулирования вопросов использования и уничтожения фонограмм и других материалов, полученных в результате прослушивания таких переговоров.

Исходя из вышеизложенного, на наш взгляд, следует устранить противоречие в ч. 7 ст. 5, ч. 5 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», содержащее упоминание «прослушивание телефонных и иных переговоров» при отсутствии такого оперативно-розыскного мероприятия.

Касаясь условий проведения вышеуказанного мероприятия, следует обратить внимание еще на одну проблему, требующую совершенствования правового регулирования проведения ОРМ «ПТП».

В статье 2 Закона об ОРД отдельно выделена задача розыска без вести пропавших лиц. Проблемы безвестного исчезновения граждан, знакомые нам в основном как часть проблемы борьбы с насильственными видами преступлений^[32], в том числе и лиц, допущенных к сведениям, составляющим государственную тайну, в настоящее время приобрели особую актуальность.

С учетом обеспечения безопасности в условиях ведущейся против России террористической войны необходима полноценная система мер, адекватная обстановке и готовая отразить угрозу террора в любой ее форме.

Для достижения своих целей международный терроризм не только проводит террористические акты, но и оказывает воздействие в информационной сфере на массовое сознание мирового сообщества для пополнения своих рядов. Масштаб агитации террористов стал поистине беспрецедентным. Помимо людей, традиционно исповедующих ислам, большие массы граждан России откликнулись на призывы через Интернет и отправились воевать на Ближний Восток, тем самым значительно увеличив количество без вести пропавших лиц.

Реализация задачи оперативно-розыскной деятельности по розыску без вести пропавших лиц предусмотрена Законом, но по смыслу ст. 8 Закона об ОРД проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, недопустимо при наличии информации или сведений о без вести пропавшем.

Таким образом, отсутствие в ст. 8 Закона об ОРД регламентирующих предписаний по указанному вопросу не только ограничивает субъектов ОРД в проведении всего комплекса ОРМ при решении задач розыска указанной категории лиц, но и не позволяет предотвращать готовящиеся преступления террористического характера.

Наличие криминальных обстоятельств при соответствующей процедуре получения судебной санкции на проведение ОРМ «ПТП» будет способствовать реальной защите прав и свобод без вести пропавшего лица и всего общества, а не являться нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Исходя из изложенного, представляется целесообразным дополнить ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписанием, позволяющим осуществлять весь комплекс ОРМ при розыске пропавших без вести лиц при криминальных обстоятельствах, в том числе затрагивающих конституционные права и свободы граждан.

Отдельным проблемным вопросом правового регулирования ОРМ «ПТП» является отсутствие законодательного закрепления сохранения и использования его результатов, полученных в отношении лиц, не являющихся объектами дел оперативного учета.

При проведении данного ОРМ нередко прослушиваются переговоры граждан, не причастных к противоправным посягательствам. Это могут быть разговоры на сугубо бытовые темы с членами семьи разрабатываемого лица, пришедшими к ним в гости и звонящими своим знакомым, и т.д. Тем самым невольно затрагиваются права этих лиц на тайну телефонных переговоров, носящих личный, деловой или иной, не представляющий оперативного интереса, характер и касающихся частной жизни и некоторых других вопросов, скрываемых этими гражданами от посторонних лиц^[33].

Согласно ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД сведения, полученные в результате прослушивания таких переговоров, без согласия этих граждан разглашены быть не могут.

Вместе с тем в практической деятельности возникают ситуации, когда «перехваченные» телефонные переговоры лица, не являющегося объектом или связью объекта ДОУ, содержат сведения, являющиеся основаниями для проведения ОРМ, а также в них содержится информация о совершении лицом средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений. Согласно российскому законодательству, несмотря на их значимость, они не могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу и подлежат уничтожению.