Файл: Общая характеристика основных современных правовых семей (Понятие и классификация правовых семей).pdf

Важнейшей чертой романо-германского права является его органическая связь с римским правом. Римское право становится особенно востребованным в период Возрождения. Правовые традиции Древнего Рима становятся особенно популярны в Италии. В итальянских университетах (а в них обучалось большое количество студентов из других стран Европы) изучение римского права стояло превыше всего. Впоследствии римское право стало важнейшим предметом и в других государствах континентальной Европы. Безусловно, оно являлось важным предметом в Священной Римской империи германской нации, которая считала себя преемницей Римской империи. В результате романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII–XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку» [15, с. 73]. Тесная связь с римским правом во многом предопределила другие особенности романогерманского права: – основной источник – нормативно-правовые акты. Данная правовая система предполагает, что правоприменитель осуществляет квалификацию тех или иных действий на основе имеющихся правовых нормативов. В странах с романо-германской правовой системой роль судебного прецедента как источника права по сравнению с нормативно-правовым актом незначительна. Судебный прецедент, как правило, в континентальной правовой семье признавался и признается. [28]

Но он является вторичным, а не первичным источником права. И в данном случае можно и нужно говорить о приоритете закона перед прецедентом – продуктом судейского правотворчества; – главная роль в формировании права отводится законодателю. В период становления государств в континентальной Европе главным законодателем являлся монарх (за редким исключением). [3,c.65]

Но уже в период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии – парламент, во Франции – Генеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, т. е. в формировании позитивного права. В дальнейшем они занимают первостепенное положение в принятии законов, а после буржуазных преобразований прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам; – четко выраженное деление на отрасли права. Данное деление в большинстве стран континентальной Европы произошло значительно раньше и носило более последовательный характер, чем в России; – ярко выраженное деление на частное и публичное право. Отметим, что в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития – в классический период. [15,c.43] В это время римские юристы стали проводить различие между «jus publicum» – «правом государства и сообщества», с одной стороны, и «jus privatum» – правом индивидуумов – с другой. Следует подчеркнуть, что в различных странах романо-германской правовой семьи перечень отраслей права, причисляемых к частным и публичным, неодинаков. Так, в правовой системе Франции к публичным отраслям обычно относят: конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право. [19,c. 11]

К частным – «собственно частное право», коммерческое право, включающее в себя также морское право, гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности, право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регулирующее отношения в угольной промышленности и международное статутное право. Кроме того, специалисты в области французского права отмечают, что несмотря на то, что уголовное право «по своей природе и характеру является публичным правом», тем не менее по французской классификации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит в себе множество положений, «направленных на защиту частноправовых интересов и отношений» [3, с. 343–344]. Несколько иначе решается вопрос об отношении той или иной отрасли права к публичной или частной в Германии. К категории публичных отраслей в данной стране относится не только конституционное, административное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, система правовых норм и институтов, опосредствующих отношения сторон, возникающих в результате банкротства (Konkursrecht), церковное право (Kirchenrecht) и так называемое «согласительное право» (Freiwillige Gerichtsbarkeit). [15.c.32]

К частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие, как гражданское право, коммерческое право, право компаний (Gesellschaftsrecht), право «переговорного инструментария» (Wertpapierrecht), право интеллектуальной собственности, патентное право, торговое право и международное частное право. Кроме того, существуют отрасли, которые не относятся ни к частным, ни к публичным. Это такие отрасли, которые могут рассматриваться в одних отношениях как частные, а в других – как публичные. Это относится, например, к трудовому праву [3, с. 344]. Высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов. [18,c.45]

В отличие от других правовых семей, в романо-германской правовой семье кодификация имеет глубокие исторические корни и охватывает практически все отрасли и институты права. В романо-германской правовой семье, как правило, используются следующие источники права: нормативно-правовые акты; правовые обычаи; нормативные договоры; общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе «высшими принципами»; общие принципы и нормы международного права; доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права. В романо-германской правовой семье используется и судебная практика, судебные прецеденты, которые, однако, не играют такой важной роли, как в странах англосаксонской правовой семьи. [20,c.87]

Среди источников права важнейшую роль играют нормативно-правовые акты, которые имеют ряд признаков, присущих романо-германской правовой семье: а) исходят от государства, являются результатом деятельности компетентных субъектов правотворчества; б) содержат в себе правовые нормы; в) имеют определенную документально-письменную форму; г) принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке; д) их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия, в том числе и мерами государственного принуждения. Последнее предполагает, что в случае нарушения норм права государство применяет соответствующие меры государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей. [20,c.56]

Нормативно-правовые акты классифицируются по различным основаниям: по субъекту правотворчества, по сфере действия, по сроку действия, по предмету правового регулирования и др. В целом все источники права во многих странах романо-германской семьи часто классифицируются по комплексу критериев, которые включают в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень распространенности среди других источников права. По данным критериям выделяют, соответственно, первичные и вторичные источники права. Первичные источники охватывают собой нормативные акты и обычаи. [15,c.76]

Иногда к первичным источникам относят также общие принципы права. К вторичным источникам относится судебная практика, судебные прецеденты и доктрины, которые имеют определенный юридический вес в странах романо-германской правовой семьи тогда, когда первичные источники отсутствуют или же когда они не в полной мере могут регулировать соответствующие общественные отношения. Среди первичных источников романо-германского права первостепенную роль играет закон, который является основой правопорядка. В отличие от законов других правовых семей (например, мусульманской или англосаксонской), занимает высшую ступень в иерархии всех источников права.

Иерархия имеет место и в самих законах. Как правило, законы в странах романо-германской правовой семьи имеют соответствующий иерархический структурный ряд: – конституционные законы; – кодексы; – обычные законы. Следует отметить, что закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от законодательного органа, принятый в особом процессуальном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения, но и в более широком контексте. Под законом в широком смысле (при расширительном толковании) понимаются практически все нормативно-правовые акты. Другими словами, в этом случае под законом понимаются фактически все письменные юридические акты, принятые в установленном порядке компетентными субъектами правотворчества и содержащими нормы права (иногда закон в широком смысле обозначается как законодательство). [20,c.45]

С учетом особой роли закона в романо-германской семье большое значение приобретает вопрос о том, чтобы его текст воспринимался всеми участниками правоотношений одинаково. Отметим, что в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует расхождение между теорией, требующей строго следовать букве закона, и практикой, ставящей правоприменителей перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов.

Как отмечает М. Н. Марченко, наиболее справедливыми и аргументированными решениями социально-значимых споров, возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе («смысловом содержании») закона [14, с. 375]. Как мы уже отмечали, к первичным источникам романо-германской правовой семьи относятся и правовые обычаи. Данные источники права в различных странах континентального права играют различную роль. Так, во Франции и Германии они имеют весьма ограниченное влияние. В то же время в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой национальное гражданское право, и в силу этого вполне обоснованно рассматривается как весьма важный первичный источник права 15, с. 377]. В числе вторичных источников права особое положение занимает судебный прецедент. Он в странах романо-германской правовой семьи занимает неопределенное и довольно противоречивое положение среди других источников права. В некоторых странах фактически действует прецедентное право. Так, в Испании официально признается правотворческая роль судебной практики, которая, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую «общую правовую доктрину», нарушение которой согласно закону является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный суд [4, с. 104].

В некоторых государствах (Италия, Греция, Норвегия и др.) прецедент в качестве источника права не признается, а фактически применяется. В Германии судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права, но в то же время в реальной жизни этой страны суды играют довольно значимую роль как толкователи правовых норм. Наиболее «ортодоксальным противником» прецедентного права является Франция. Неприятие прецедента как источника права имеет исторические корни. Еще Законом от 16 августа 1790 г. судам запрещалось использовать прецеденты. Позже эти запреты были несколько смягчены ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). [19,c.45]

Однако эти концептуальные положения по сути действуют и в настоящее время. Считается, что гражданский и уголовный кодексы вместе с другими законодательными актами «теоретически охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды». В силу этого во Франции, «строго говоря, прецедентное право не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении решения» [5, с. 32]. У судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи имеются особенности соотношения с законом. В отличие от стран англосаксонской системы права в странах романо-германской правовой семьи закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, который по общему правилу возникает и действует в соответствии с законом.

Наряду с судебным прецедентом к числу вторичных источников права в романо-германском праве относят доктрины.

Отметим, что в самом широком смысле доктрина в романо-германском праве употребляется: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов и др. [3, с. 407]. Следует отметить, что доктрины опосредованно влияют на законодателя. Им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции.

Доктрины создают способы, методы толкования и реализации права, генерируют идеи, создают правовые понятия. Они оказывают значительное влияние на правоприменительный процесс, особенно в тех случаях, когда имеются пробелы или коллизии в праве. [19,c.40]

2.3 Семья религиозного права : понятие и особенности

«Значительным своеобразием обладают правовые системы, основанные на традиционном и религиозном регулировании, где право не рассматривается как результат рациональной деятельности человека, а тем более государства. Различают так называемые традиционные правовые (построенные на обычном праве) и религиозные правовые системы (мусульманское, индусское право)». Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы, выступая, при этом, и в качестве нормативного регулятора общественных отношений.