Файл: Общая характеристика оперативно-розыскной деятельности (Понятие оперативно-розыскного мероприятия и его исторический генезис).pdf
Добавлен: 25.05.2023
Просмотров: 568
Скачиваний: 3
СОДЕРЖАНИЕ
1.Понятие оперативно-розыскного мероприятия и его исторический генезис
1.1.История возникновения и развития оперативно-розыскных мероприятий
1.2.Понятие и основание проведения оперативно-розыскных мероприятий
2. Виды оперативно-розыскных мероприятий
2.2. Оперативно-розыскные мероприятия, не ограничивающие конституционные интересы граждан
Таким образом, большинство оперативно-розыскных мероприятий направлены на выявление и раскрытие преступлений, т.е. имеют ярко выраженную поисковую направленность. Основанием для их осуществления могут служить как сведения, полученные в процессуальном порядке, так и оперативные данные. Следовательно, правовая регламентация оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий имеет смешанный характер.
Также весьма важно отметить, что осуществляться оперативно-розыскные мероприятия в полном объеме могут только специально уполномоченными субъектами - "оперативно-розыскными подразделениями правоохранительных органов, их руководителями и должностными лицами, именно они наделены необходимыми полномочиями на проведение оперативно-розыскных мероприятий и выступают при этом главными источниками активности"[47]. В соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Данная норма разграничивает дознание как вид процессуальных действий и оперативно-розыскных мероприятий, при этом последние не относятся к уголовному судопроизводству, а представляют собой самостоятельный вид правоохранительной деятельности[48]. В силу п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь полномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Логический анализ этих двух норм позволяет сделать вывод, что ни следователь, ни дознаватель не имеют права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия по уголовным делам, находящимся у них в производстве, они проводят следственные и иные действия. На наш взгляд, это объясняется и тем, что лица, ведущие предварительное расследование, должны оценивать результаты оперативно-розыскной деятельности объективно, всесторонне и непредвзято.
Сегодня разрешение проблем, связанных с эффективной реализацией оперативно-розыскного законодательства, имеет существенное значение для государства и общества, поскольку влияет как на общую криминогенную ситуацию в стране, так и на уровень криминализации общества в целом, а значит, и на качество и уровень защищенности законных прав и интересов граждан [49]. Поэтому мы надеемся, что предложенный анализ проведения оперативно-розыскных мероприятий поможет правоприменителю избежать неоднозначного толкования правовой регламентации их осуществления, что будет способствовать соблюдению конституционных прав граждан при осуществлении ОРМ.
2. Виды оперативно-розыскных мероприятий
2.1. Оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие конституционные интересы граждан Российской Федерации
В соответствии со ст. 9 Закона об ОРД при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища, необходимо получить разрешение суда.
В то же время необходимо отметить, что последующий судебный контроль в связи с проведением ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан в силу неотложности (при обстоятельствах, не терпящих отлагательства), без судебного решения, Законом об ОРД не предусмотрен. Так, ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД предусматривает получение разрешения суда при проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, проводимых в силу неотложности в течение 48 часов (при продолжении мероприятий) с уведомлением судьи в течение 24 часов. При этом в случае прекращения ОРМ в течение 48 часов последующий судебный контроль не предусмотрен, что противоречит требованиям ст. ст. 23, 25 Конституции РФ, в которых предусмотрена обязательность получения судебного решения в случае необходимости ограничения конституционных прав граждан. Это требование является обязательным как при проведении процессуальных действий, так и при проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан.
Судебная проверка законности проведения следственных действий - осмотра, обыска и выемки в жилище - в случаях их проведения без судебного решения в УПК предусмотрена (ч. 5 ст. 165), а судебная проверка законности проведения ОРМ, затрагивающих неприкосновенность жилища в случаях их проведения без судебного решения, ФЗ об ОРД не предусмотрена. Поэтому в ФЗ об ОРД необходимо внести дополнения, предусматривающие обязательное обращение в суд в случаях проведения ОРМ без судебного решения для проверки его законности и до внесения названных дополнений на основании Конституции РФ (ч. 1 ст. 15) обращаться в суд для проверки законности проведенного ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, в противном случае они не могут быть использованы в качестве доказательств[50].
Анализ взаимосвязанных положений, посвященных условиям осуществления судебного контроля, предусмотренных в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД, согласно которым оперативно-розыскные мероприятия, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, проводятся на основании судебного решения; предусмотренных в ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД, согласно которым в случаях, не терпящих отлагательства или когда они могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, такие ОРМ могут быть проведены с последующим получением судебного решения; предусмотренных в ч. 4 рассматриваемой статьи, согласно которым прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях, показывает их несогласованность, даже определенную противоречивость.
Так, согласно ч. 2 ст. 8 рассматриваемого Закона, ОРМ, ограничивающие конституционные права, могут быть проведены при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, и о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно. По существу, при наличии соответствующей информации каких-либо препятствий для судебного санкционирования их проведения не имеется. В данном случае требование (оговорка) об обязательности предварительного следствия не является жестким требованием закона, а является достаточно условным, поскольку речь идет о противоправном деянии, а не о преступлении, признаки которого необходимо выявить и в процессе осуществления ОРМ, в том числе посредством выполнения тех ОРМ, на проведение которых необходимо получить судебное решение.
В п. 1 ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД в качестве самостоятельного предусмотрено основание для проведения ОРМ по сведениям о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Поэтому данное основание проведения ОРМ представляется не согласованным с условиями их проведения, предусмотренными в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, т.е. в случаях, когда отсутствуют достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, невозможно соблюдать условие об обязательности производства предварительного следствия.
Из-за непроработанности норм в ФЗ об ОРД и их несогласованности на практике в научных публикациях имеет место разное их толкование.
Мы не можем разделить точку зрения, высказанную в юридической литературе, о том, что для проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД необходимо возбужденное уголовное дело, по которому производство предварительного следствия обязательно[51].
Во-первых, крайне сложно лишь по одной информации определить квалификацию преступления.
Во-вторых, в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД с учетом невозможности определить наличие состава преступления применяется выражение «противоправное деяние».
В-третьих, в ст. 2 указанного Закона среди задач названы выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, т.е. ОРМ, выполняемые с разрешения суда, направлены в том числе и на решение указанных задач, что допустимо и необходимо и до начала уголовно-процессуальной деятельности.
В-четвертых, по возбужденному уголовному делу более обоснованным и целесообразным является проведение следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан, аналогичных по содержанию с ОРМ, ограничивающими конституционные права граждан.
В ч. 3 ст. 8 законодателем применяются оценочные выражения в виде случаев, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления. Такие случаи могут иметь место как до возбуждения уголовного дела, когда ОРМ проводятся в целях выявления и пресечения преступления, так и в процессе расследования дела, когда продолжается преступная деятельность, или при раскрытии преступления либо при осуществлении розыска лиц, скрывающихся от органов расследования и суда. При проведении ОРМ с учетом указанных условий должны иметь место не только обстоятельства, не терпящие отлагательства, но и влекущие последствия в виде совершения тяжких и особо тяжких преступлений. В определенной мере обстоятельства, не терпящие отлагательства, являются усмотрением ОРО. Содержание этих обстоятельств и срок, в течение которого указанные обстоятельства сохраняют статус не терпящих отлагательства, ФЗ об ОРД не раскрывает. А это актуально, с учетом того что ходатайства субъектов ОРД подлежат рассмотрению незамедлительно (ч. 2 ст. 9 Закона об ОРД) и суд обязан учитывать указанные обстоятельства при рассмотрении вопроса их судебного санкционирования.
В юридической литературе сделана попытка раскрыть содержание понятия «обстоятельства, не терпящие отлагательства» в виде ситуаций, которые «возникают при поступлении информации о подготавливаемом либо замышляемом преступлении, требующей неотложного реагирования, когда неприменение либо несвоевременное применение ОРМ позволит подозреваемым совершить тяжкое или особо тяжкое преступление с необратимыми последствиями»[52], т.е. понятие «обстоятельства, не терпящие отлагательства» раскрыто через ситуацию, требующую неотложного реагирования. Указанные выражения, будучи оценочными, наполняются конкретным содержанием применительно к определенным ситуациям, возникающим в правоприменительной практике.
Другой проблемой в сфере судебного контроля могут быть начатые без судебного решения в силу неотложности ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан. К моменту рассмотрения ходатайства в суде в течение 48 часов ситуация может привести к совершению преступлений средней тяжести, а не тяжких или особо тяжких (ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД). Суд при таких обстоятельствах санкционировать проведенные ОРМ как обоснованные не сможет, так как уже имеются достаточные данные, свидетельствующие об их отсутствии, так как совершены преступления небольшой или средней тяжести. При этом судебное решение об отказе в даче разрешения равнозначно признанию проведенного ОРМ необоснованным, поэтому результаты ОРМ не могут быть использованы в уголовно-процессуальной деятельности в соответствии с требованием ст. 88 УПК РФ.
В силу несовершенства конструкции правовой нормы, предусмотренной ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД, согласно которой в случаях проведения ОРМ по неотложности без судебного решения орган, его осуществляющий, в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, неопределенным и неоднозначным является вопрос о том, какое решение должен принимать судья о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, т.е. что понимается под судебным решением.
Неоднозначным представляется принятие судом следующих решений, которые могут быть выработаны практикой:
- о даче разрешения на его проведение, так как ОРМ уже начато, а может быть, в течение 48 часов и завершено (неприкосновенность жилища);
- о признании обоснованным проведенного ОРМ; такая формулировка не предусмотрена законом, и объективно такое решение может быть принято только по завершении проведения ОРМ;