Файл: Общая характеристика оперативно-розыскной деятельности (Понятие оперативно-розыскного мероприятия и его исторический генезис).pdf

- решения, подтверждающего наличие условий, не терпящих отлагательства, которые могут привести к совершению преступлений, относящихся к категории тяжких и особо тяжких, но это не может быть равнозначно разрешению для продолжения проведения ОРМ;

- о принятии одновременно двух решений - о признании обоснованными проводимых ОРМ в силу неотложности и разрешающего дальнейшее их проведение как прямо не предусмотренных Законом об ОРД.

Из-за несовершенства норм, предусмотренных в ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД, в судебной практике имеет место признание доказательств, полученных на основании результатов оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав граждан и проведенных по решению суда, недопустимыми.

Так, Судебная коллегия Верховного Суда РФ изменила приговор Челябинского областного суда от 24 июля 2012 г. в отношении Ж. и Б., осужденных по п. п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и другим статьям, исключив результаты прослушивания телефонных переговоров как недопустимые доказательства, указав следующее.

В основу выводов о виновности Б. и Ж. положены полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий данные об их телефонных переговорах с участниками организованной группы, состоявшихся в вечернее время 20 марта и в утреннее время 21 марта 2010 г., а также в вечернее время 27 августа и в утреннее время 28 августа 2010 г., проведенных на основании постановлений судей от 21 марта 2010 г. и 28 августа 2010 г. соответственно.

Данные результаты оперативно-розыскных мероприятий - прослушивания телефонных переговоров получены оперативными службами как не терпящие отлагательства при наличии информации о совершении особо тяжкого преступления. При этом Челябинский областной суд был уведомлен о начале проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако в соответствии с положениями ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в этом случае также необходимо судебное решение о законности и обоснованности их проведения.

В Определении суда кассационной инстанции сказано, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что в постановлениях судей соответственно от 21 марта 2010 г. и 28 августа 2010 г. разрешено проводить прослушивание телефонных переговоров указанных лиц лишь с момента вынесения постановлений. То есть фактически не получено судебное решение на прослушивание телефонных переговоров в указанное выше время. Поэтому данные доказательства являются недопустимыми.

Судебной коллегией исключены из приговора результаты прослушивания телефонных переговоров в указанные даты как недопустимые доказательства^[53].

---

Таким образом, можно сказать, что авторы ФЗ об ОРД понимали неразработанность, определенную противоречивость норм указанного Закона, но с учетом отсутствия достаточно наработанной судебной практики в рассматриваемой сфере и сложности детализации правового регулирования с учетом специфики ОРД, в целях обеспечения гибкости, маневра и оптимизации тактики проведения ОРМ, вопросы остались открытыми для дальнейшего развития (совершенствования). Определение (оптимизация) баланса между соблюдением прав граждан, необходимостью ограничения их прав с одной стороны и оптимальным выполнением задач ОРД с другой стороны возможно с учетом обобщения практики, в результате которой выявляются пробелы, проблемы и потребности правоприменения, что является естественным процессом перманентного совершенствования законодательства.

2.2. Оперативно-розыскные мероприятия, не ограничивающие конституционные интересы граждан

Опрос граждан, сбор образцов для сравнительного иссле­дования, исследование предметов и документов, отождеств­ление личности – результаты этих оперативно-розыскных мероприятий, если они представляются следователю или в суд, могут иметь лишь ориентирующее значение, использо­ваться только для подготовки и проведения следственных и судебных действий. Служить основой для формирования процессуальных доказательств они не могут.

Наведение справок – получение необ­ходимых для дела данных от предприятий, учреждений, организаций, органов государственной власти или местного самоуправления, а также от граждан. Это официальное действие, и полученные таким об­разом документы, если они имеют значение для дела (напри­мер, данные о судимости подозреваемого, о происхождении изъятого у него оружия и т.п.) могут быть без каких-либо препятствий приобщены к делу.

Проверочная закупка – на практике про­верочная закупка проводится, главным образом, в целях выявления фактов распространения (сбыта) предметов и ве­ществ, оборот которых ограничен или запрещен (оружие, наркотические средства и т.п.).

В соответствии с частью 5 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности проверочная закупка таких предметов и веществ может проводиться только на основании постановления, утвер­жденного руководителем органа, осуществляющего опера­тивно-розыскную деятельность.

---

Наблюдение – это непосредственное визуальное или опосредованное (с помощью технических средств) вос­приятие и фиксация событий, фактов, действий, имеющих значение для установления обстоятельств, входящих в пред­мет доказывания. Наблюдение может осуществляться оперативным сотрудником или по заданию оперативных служб сотрудниками спецподразделений, либо, наконец, лицами, оказывающими содействие оперативным органам на конфиденциональной основе. Если наблюдение связано с ограничением права граждан на неприкосновенность жилища (независимо от того, делается ли это путем физического проникновения в жилище или без такового, с помощью технических средств), то оно может производиться только при соблюдении ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ, части 2 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности не иначе, как по судебному решению.

Результаты наблюдения вводятся в уголовный процесс путем: допроса лиц, непосредственно осуществлявших на­блюдение (впрочем, как мы увидим дальше, в этом не всегда возникает необходимость); приобщения к делу с соблюдени­ем требований УПК отображений (фотографий, кино-, видео-, аудиоматериалов и т.п.), полученных в процессе наблюдения с применением технических средств; последующего иссле­дования, проверки перечисленных доказательств по прави­лам уголовного процесса.

В большинстве случаев ау­дио-, видео-, кино- и фотоматериалы вводятся в уголовный процесс в качестве вещественных доказательств. Однако та­кое решение представляется упрощенным и далеко не во всех случаях верным. Здесь возможны два варианта.

Первый: когда в ходе оперативно-розыскного мероприя­тия при помощи технических средств получают непосредст­венное отображение предмета или документа, который, если бы он был изъят в результате следственного действия, стал бы вещественным доказательством, но в условиях негласно­го проведения оперативно-розыскного мероприятия изъять его не представилось возможным. Та­кое отображение следует рассматривать как производное вещественное доказательство.

Второй: в полученных при проведении оперативно-розыскного мероприятия фото-, кино-, видео- или аудиоматериалах не отображается предмет или документ, обладающий признаками вещественного дока­зательства, а фиксируются те или иные факты, события, дей­ствия, непосредственно или с помощью технических средств наблюдаемые участниками оперативно-розыскного меро­приятия и имеющие значение для дела. Выше приводились примеры таких материалов: звукозапись переговоров между вымогателем и потерпевшим; фото-, кино- или видеомате­риалы, полученные в ходе наблюдения, и т.п.

---

Такие материалы не обладают свойствами вещественно­го объекта, который является орудием преступления, или создается преступлением. В момент совершения преступле­ния он вообще в большинстве случаев не существует; это продукт отражательной деятельности человека, результат проведения оперативно-розыскного мероприятия оператив­ным сотрудником; однако в нем фиксируется информация, имеющая значение для дела.

Указанные материалы следует рассматривать как «иные документы». Такая позиция вызывает иногда возражения юристов, кото­рые ограничивают понятие документа только письменной его формой. Однако в условиях технического прогресса по­нятие документа значительно шире, документы могут содержать сведения, зафиксиро­ванные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут относиться, в том числе материалы фото- и киносъем­ки, звуко- и видеозаписи, средств технического, электронно­го контроля, магнитных, оптических и других электронно-технических носителей информации.

Тот или иной правовой статус названных выше материа­лов определяет и порядок введения их в процесс^[54].

Предметы и документы, которые признаются веществен­ными доказательствами, должны быть подробно описаны в протоколах осмотра (применительно к аудио-, видеозаписям и кинодокументам это означает их прослушивание или просмотр), и приобщены к делу постановлением лица, производящего дознание, предва­рительное следствие, или определением суда.

Представляется, что прослушивание или просмотр долж­ны производиться и в тех слу­чаях, когда указанным выше материалам придается статус «иных документов», иначе невозможно установить их со­держание. Действующий УПК РФ не требует вынесения постановления о приобщении документа к делу. Однако, учитывая непроцессуальное происхождение до­кументов, полученных оперативным путем, в тех случаях, когда принима­ется решение о приобщении их к делу, т.е. придании им ста­туса уголовно-процессуальных доказательств, вынесение такого постановления (определения) представляется необходимым.

При использовании в доказывании аудио-, видео-, кино- и фотоматериалов, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, нередко возникает необходимость в их экспертном исследовании. На практике вопросы, разрешение которых требует специ­альных познаний, чаще всего появляются в связи с провер­кой подлинности аудиозаписей, а также принадлежности записанного голоса тому или иному лицу.

---

Разрешение подобных вопросов относится к компетенции сравнительно нового вида криминалистической экспертизы, которую называют фоноскопической или фонографической.

Оперативный эксперимент – в Законе об оперативно-розыскной деятельности понятие оперативного эксперимента не раскрыто. В уголовно-процессуальном кодексе существует уже сло­жившееся понятие следственного эксперимента как «воспро­изведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершения необходимых опыт­ных действий... в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела» (ст. 183). Как известно, чаще всего следственный эксперимент проводится для проверки имеющихся в деле данных: показаний о видимости, слыши­мости, возможности совершения определенных действий, механизма образования тех или иных следов и т.п.

Некоторые авторы определяют данное оперативно-розыскное мероприятие как «проведение необходимых опытных действий, воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств» преступления «в целях проверки и оценки собранных данных или получения новых данных» об обстоятельствах совершения преступления и причастных к нему лицах. Однако изучение практики свидетельствует, что оператив­ный эксперимент это не «воспроизведение» тех или иных обстоятельств преступления, а нечто принципиально иное.

Весьма важное отличие оперативного эксперимента от следственного состоит в том, что оперативный эксперимент проводится, как правило, не в отношении уже совершенного деяния, а одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий. Это, по существу, вмешательство оперативных служб в процесс совершения преступления, взятие его под контроль. Именно это, вместе с отсутствием процессуальных гарантий, обязательных для следственного эксперимента, делает оперативный эксперимент одним из наиболее, так сказать, острых оперативно-розыскных меро­приятий, потенциально чреватых нарушением закона.

Такая опасность и обусловила, в частности, то, что опера­тивный эксперимент может проводиться лишь при наличии особых условий, предусмотренных частями 5 и 6 ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности только в целях выявления, предупреждения, пресе­чения и раскрытия тяжкого (и, разумеется, особо тяжкого) преступления, причем, не иначе, как на основании постанов­ления, утвержденного руководителем органа, осуществляю­щего оперативно-розыскную деятельность. На практике (по крайней мере, по изученным делам) опе­ративный эксперимент чаще всего проводится в целях выяв­ления и раскрытия фактов взяточничества и вымогательства.

---