Файл: Франчайзинг в системе российского гражданского права.pdf

Введение

Франчайзинг обладает рядом неотъемлемых достоинств: для франчайзи это, прежде всего, использование опыта и отработанных методов ведения предпринимательской деятельности франчайзера, репутации франчайзера, эффекта масштаба в рекламной и закупочной деятельности для франчайзера - возможность быстрого и относительно малозатратного масштабирования своего бизнеса, расширения сети, повышения узнаваемости бренда.

Согласно статистике, бизнесмены, выступающие в роли франчайзи, имеют более стабильное положение, по сравнению с предпринимателями, развивающими свой бизнес самостоятельно. Это положение и вышеуказанные преимущества франчайзинга является стимулом детального рассмотрения института франшизы и определяет актуальность работы в целом.

Стоит отметить, что в работе будут использованы труды ученых-экономистов, что обусловлено необходимостью рассмотрения франчайзинга не только как правовой, но и экономической категории, что в свою очередь позволит выявить наиболее острые проблемы института франшизы и сформировать комплексные подходы к их решению.

Сам термин «франшиза», так же, как и «франчайзинг» в российском законодательстве не используется, вместо него законодатель устанавливает понятие коммерческой концессии (ссылка). Для целей написания настоящей работы в большинстве случаев эти понятия будут рассмотрены как равнозначные, тем не менее, соотношение понятий франшизы и коммерческой концессии - дискуссионный вопрос, что будет разобрано в дальнейшем.

Для успешного написания данной работы, целесообразно сформулировать основные цели и задачи проводимого исследования.

Итак, целями настоящего исследования является изучение сущности института франшизы, нахождение наиболее актуальных правовых проблем указанного института и изучение зарубежного опыта развитых стран.

Для реализации поставленных целей, необходимо решить следующие задачи:

- проанализировать понятие договора коммерческой концессии, закрепленное в Гражданском кодексе с учетом мнений различных ученых;

- дать характеристику договора;

- изучить нормативно-правовую базу, существенные условия и форму договора;

 - рассмотреть стороны договора, определить их права, обязанности и ответственность;

- предложить варианты совершенствования договора коммерческой концессии;

- соотнести понятия «коммерческая концессия» и «франшиза»;

- предложить данные статистики;

- изучить современные проблемы института франшизы;

- изучить зарубежный опыт;

- предложить изменения законодательства в сфере франчайзинга, обосновать предлагаемые изменения.

Глава 1. Общая характеристика франчайзинга

1.1. Соотношение франшизы и коммерческой концессии

Исследование указанного института логично начать с выявления содержания таких понятий «франчайзинг», «франшиза», «коммерческая концессия», а также определить их соотношение друг с другом.

Термин «франчайзинг» произошел от английского franchise, что буквально можно перевести как «привилегия». Филип Котлер, один из самых известных ученых в области маркетинга в мире, а кроме того почётный доктор Российского экономического университета имени Г. В. Плеханова, выделяет три основных признака франчайзинга:

- франчайзер получает отчисления за использование своего товарного знака;

- франчайзи выплачивает начальный взнос за право стать частью системы;

- франчайзер предоставляет франчайзи систему ведения бизнеса.

Впрочем, необходимо учитывать некоторую специфику используемого

определения. В частности, П. Е. Забелин в своей работе подчеркивает, что слово «франчайзинг» имеет несколько значений, смысл которых варьируется в зависимости от отрасли применения.

Однако учитывая конкретную направленность данного исследования, воспользуемся понятием, используемым Российской Ассоциацией Франчайзинга, согласно которому франчайзинг - способ организации бизнес-отношений между независимыми компаниями и/или физическими лицами, в рамках которой одна из сторон (франчайзи) получает от другой (франчайзера) официальное разрешение на использование знака обслуживания, фирменного стиля, деловой репутации, ноу-хау и готовой бизнес-модели за определенную плату – роялти.

Термин «концессия» также является заимствованным из иностранного языка (от лат. concessio - разрешение, уступка).

Несмотря на наличие в ГК РФ названия 54 главы - «Коммерческая концессия», легальное определение коммерческой концессии в действующем законодательстве отсутствует. Тем не менее, понятие самого договора коммерческой концессии содержится в статье 1027.

Учитывая его основные признаки можно определить коммерческую концессию как способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона - правообладатель, являющаяся профессиональным предпринимателем (коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем), предоставляет другой стороне - пользователю, также являющейся профессиональным предпринимателем, на условиях заключенного между ними договора право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, обязательными элементами которого являются право па фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение и права па охраняемую коммерческую информацию, а факультативными элементами могут являться права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Термин «франшиза» образован от французского «franchise» - льгота, привилегия. В определении франчайзинга, закрепленном в Регламенте КЕС № 4087/888, раскрывается одно из важных его составляющих - франшиза, определяемая как пакет прав промышленной или интеллектуальной собственности, относящийся к товарным знакам, фирменным наименованиям, вывескам магазинов, полезным моделям, дизайну, авторскому праву, ноу-хау или патентам, которые должны использоваться для перепродажи товаров или оказания услуг конечным потребителям.

Выделяют и другие трактовки франшизы, в том числе и как синоним франчайзинга (М. Мендельсон, О. Новосельцев, Н. Месяшная). К примеру Новосельцев в своей работе «Оценка коммерческой концессии», исходя из содержания терминов, предлагает не разделять эти понятия и понимать термин «франшиза» аналогично франчайзингу.

Однако на мой взгляд, с учетом положений вышеупомянутого регламента, правильнее говорить о франшизе именно как о комплексе передаваемых прав при заключении соответствующего договора. Кроме того, не стоит забывать, что это всего лишь один из аспектов понимания - франшизу можно рассматривать и как институт права.

1.2. Соотношение франчайзинга и коммерческой концессии

На первый взгляд соотношение понятий «Франчайзинг» и «коммерческая концессия» не представляет собой какой-либо проблемы. Из приведенных выше определений следует их фактическое равенство. Тем не менее, касательно данного вопроса существует научная дискуссия. Дело в том, что приведенное определение франчайзинга изложено с учетом особенностей национального законодательства, в то же время некоторые зарубежные законодатели закладывают в него несколько иной смысл. 

К примеру, статья 1 закона Республики Молдова № 1335-ХIII «О франчайзинге» от 1 октября 1997 г. определяет франчайзинг как систему договорных отношений между предприятиями, в которых сторона, именованная франчайзер, предоставляет стороне, именованной франчайзи, право производить и/или продавать конкретную продукцию (товар), оказывать конкретные услуги от имени и под товарным знаком франчайзера, а также право пользования его технической и организационной помощью.

 В Великобритании франчайзинг был определен в 1986 г. в законе «О финансовых услугах» как соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассоциируемую с ними.

В ряде европейских стран, таких как Франция, Бельгия, Швейцария, используется термин «коммерческая концессия», но употребляется он в контексте «эксклюзивного» договора, т. е. соглашения, в силу которого передается право на исключительное распространение товаров третьим лицам.

В законе Штата Калифорния США «О франшизных отношениях» 1970 г. «франшиза» означает договор или соглашение между двумя или большим числом лиц, в соответствии с которым:

- предприятие-франчайзи получает право заниматься предпринимательством, предлагая, что, продавая товары или оказывая услуги согласно плану по маркетингу или по системе, разработанной в существенной степени предприятием франчайзером;

- предпринимательская деятельность предприятия-франчайзи осуществляется в соответствии с планом, либо система в существенной степени ассоциируется с торговой маркой франчайзера, знаком обслуживания, логотипом, рекламой или другим символом, определяющим предприятие франчайзера или его филиал;

- предприятие-франчайзи должно выплатить прямо или косвенно компенсацию франчайзеру.

Как видно из представленных определений толкование смысла слова «франчайзинг» неоднородно и, как правило, франчайзинг используется как более широкое понятие относительно коммерческой концессии.

Для более подробного изучения понятия “франчайзинг” необходимо рассмотреть возможные виды франчайзинга. В работе Бобкова Станислава Андреевича приведена классификация Дональда и Патрика Борояна которые, в свою очередь выделяют три вида франчайзинга:

- товарный франчайзинг;

- франчайзинг бизнес формата;

- конверсионный франчайзинг.

Товарный франчайзинг. Первой организацией, использовавшей товарный франчайзинг в его классической форме, стала Компания швейных машин Зингера. В 1850-х годах (некоторые авторы выделяют более точную дату - 1863 год) Зингер организовал сеть продавцов-дилеров, которые платили Зингеру за право распространять швейные машины Зингера на определенной территории.

Организации в сфере автомобильной, топливной промышленности и производители безалкогольных напитков обратились к товарному франчайзингу в конце 19 - начале 20 века, поскольку они нуждались в каналах распространения собственной продукции. Они не могли себе позволить приобретать и строить производственные здания, нанимать персонал, обеспечивать доставку продукции на дальние расстояния, приобретать торговое оборудование.

Вместо этого они продавали франшизы людям, которые желали взять на себя ответственность - финансовую и управленческую - по созданию сетей сбыта их продукции. Такие франшизы (предоставляющие исключительное право продавать продукцию на определенной территории или в определенном месторасположении) успешно стимулировали рост сетей сбыта.

Правообладателем (франчайзером) при данном виде франчайзинга выступает производитель. Основным передаваемым правом является право на использование товарного знака франчайзера.

Таким образом, товарный франчайзинг - это способ осуществления предпринимательской деятельности, в рамках которого одна сторона предоставляет другой стороне исключительное право на распространение своей продукции на определенной территории. Товарный франчайзинг являлся первым возникшим видом франчайзинга.

Франчайзинг бизнес формата. По окончании Второй Мировой войны франчайзинг эволюционировал: вместо ориентации на конкретный продукт возникла ориентация на способ обслуживания клиентов. Вместо обычного предоставления права распространять или продавать продукт на определенной территории, франчайзеры бизнес-формата продавали право адаптировать всю систему ведения бизнеса (бизнес-концепцию), начиная с вывески и рекламы и заканчивая рецептами и униформой персонала. Часто такие права приобретали и лица, ранее не имевшие опыта в бизнесе.

Несмотря на то, что некоторые франчайзеры бизнес формата требовали от своих франчайзи там же приобретать у них определенные товары и комплектующие, основным источником дохода для них стала продажа их собственной проверенной системы ведения бизнеса. Именно франчайзинг бизнес формата был успешно использован Реем Кроком при построении всемирно известной сети ресторанов быстрого питания “McDonald's”.

Франчайзер передает франчайзи разработанную им технологию организации и ведения бизнеса. Франчайзи полностью идентифицируется с франчайзером и становится частью общей корпоративной системы. Франчайзер при таком франчайзинге может быть предприятием, добывающим сырье, производителем, оптовым или розничным торговцем, предприятием сферы услуг, а может быть только владельцем прав, которые по договору передаются франчайзи на определенных условиях.

Но при этом все предприятия, работающие в системе, должны работать по единой методологии, в едином стиле и соблюдать внутрисистемные интересы. Система франчайзинга бизнес формата дает возможность не только расширять бизнес во внутриотраслевом масштабе и сопредельных отраслях, но и включать в систему различные направления бизнеса.

Высокая репутация фирмы в одной сфере деятельности при использовании системы франчай­зинга бизнес формата на практике дает колоссальные возможности для расширения деятельности как самой фирмы (в данном случае она, естественно, будет франчайзером), так и предприятиям, которые будут использовать эту репутацию для организации и развития своего бизнеса.