Файл: Виды ценных бумаг (производные ценные бумаги).pdf

В отличие от прежней редакции новый Гражданский кодекс к вещам относит только документарные ценные бумаги. Бездокументарные ценные бумаги наряду с безналичными денежными средствами относятся к "иному имуществу" (ст. 128 ГК). При этом документарные ценные бумаги относятся к движимым вещам, признаются движимым имуществом.

Таким образом, законодатель подтвердил "вещность" только документарных ценных бумаг, исключив из числа вещей бездокументарные ценные бумаги.^[7]

Вопрос об отнесении ценных бумаг к вещам еще недавно являлся весьма дебатируемым в российской цивилистической науке и вызывал серьезную критику. Очевидно, что во многом это произошло в силу острой необходимости и здравого смысла российского законодателя использовать в условиях, по сути, правового вакуума начала 90-х годов сложившийся в течение тысячелетий юридический инструментарий вещного права в отношении, в том числе, и ценных бумаг. Эту же позицию в свое время заняли регуляторы фондового рынка, и в течение долго времени занимали ВАС РФ и другие суды. Хотя на окружном уровне имелась и прямо противоположная судебная практика. Кроме этого, совершенно естественно, что развитие и диверсификация экономических отношений неумолимо приводят к диверсификации, усложнению, расширению числа и т.п., в том числе и видов, объектов гражданских прав.

Отнесение бездокументарных ценных бумаг к "иному имуществу" вызывает гораздо больше вопросов. Понятно намерение законодателя отделить ценные бумаги в документарной форме от бездокументарных уже на уровне объектов гражданских прав. Однако это должно было облегчить достижение более важной цели - подчинить бездокументарные ценные бумаги регулированию обязательственным правом. И этой цели законодатель своей последней формулировкой ст. 128 ГК РФ полностью не добился. Конструкция "иного имущества" лишь опосредует право собственности на обязательственные права. Верно то, что этой цели законодатель в какой-то мере добивается в других положениях Гражданского кодекса, путем использования специальной терминологии, указанием на типично обязательственно-правовые средства защиты и т.п., при этом без достаточной правовой основы на уровне общих формулировок содержания понятия "объекты гражданских прав". Например, С.А. Степанов приводит данные, когда право требовать от обязанного лица исполнения по бездокументарной ценной бумаге признается за лицом, указанным в учетных записях в качестве правообладателя (п. 1 ст. 149), т.е. у бездокументарной бумаги не может быть владельца, поскольку она не является вещью. Правообладатель, со счета которого были неправомерно списаны бездокументарные ценные бумаги, вправе требовать от лица, на счет которого ценные бумаги были зачислены, возврата такого же количества соответствующих ценных бумаг (п. 1 ст. 149.3), т.е. нет необходимости идентификации "тех же самых" бездокументарных бумаг.^[8]

---

Правообладатель, чьи права были нарушены неправомерным списанием бездокументарных ценных бумаг, при наличии возможности приобретения таких же ценных бумаг на организованных торгах по своему выбору вправе требовать от лиц, несущих перед ним ответственность за причиненные убытки, приобретения таких же ценных бумаг за их счет либо возмещения всех необходимых для их приобретения расходов (п. 3 ст. 149.3), что указывает на невозможность виндикации обязательственных прав и т.п.

Незаконченность, отсутствие сквозного единообразного специального регулирования бездокументарных ценных бумаг в новом Гражданском кодексе объясняет присутствие в Кодексе положений о применении к обороту бездокументарных ценных бумаг правил о документарных или об именных документарных ценных бумагах (п. 6 ст. 143 и п. 3 ст. 149.1). Хотя законодатель указывает, что эти правила применяются, если "иное не установлено настоящим Кодексом, законом или не вытекает из особенностей фиксации прав на бездокументарные ценные бумаги" или "не противоречит существу таких ценных бумаг", понятно, что многое будет зависеть от судебной практики, и потребует законодательных изменений и дополнений в будущем.

По-видимому, невозможность для бездокументарных ценных бумаг найти более адекватное место среди объектов гражданских прав связано с недостаточной зрелостью рынка ценных бумаг в целом, незрелостью соответствующих ему правоотношений, как следствие - неразвитостью российской теории ценных бумаг и современного гражданского права, особенно в контексте новейших тенденций "дематериализации", "обездвижения", "безбумажного оборота" ценных бумаг и проч.

В этом контексте, к сожалению, по-прежнему остаются во многом актуальными выводы авторов доклада "О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг", где отмечается, что "для описания отношений, связанных с ценной бумагой, приходится выбирать между двумя юридическими инструментариями, свойственными либо вещному, либо обязательственному праву. Ни одно из них полностью не подходит к описанию всей полноты отношений, которые возникают в реальной жизни по поводу ценных бумаг.^[9]

Итак, "традиционный" инструментарий права собственности не дает для "бездокументарных" ценных бумаг полного решения вопросов виндикации, защиты добросовестного приобретателя, передачи ценных бумаг (гражданское законодательство говорит о "вручении" вещи).

---

В то же время инструментарий традиционного обязательственного права не подходит с точки зрения концепции уступки требования (цессии), которая допускает право должника предъявлять новому кредитору возражения. Эти действия основаны на его отношениях со старым кредитором, что полностью исключает концепцию легитимации по ценным бумагам (когда, например, запись в реестре кредиторов по ценным бумагам должна давать "очищающее" значение для нового приобретателя). При обоих подходах (и при "вещном", и при "обязательственном"), с одной стороны, необходимо делать некоторые (более или менее существенные) "опущения" из правил, а с другой стороны - дорабатывать юридический инструментарий".

Итак, подводим краткий итог:

- ценная бумага – это документ образца, правила создания и оформления которого является прерогативой государства, в крайнем случае, государственные органы выступают в роли легитиматоров ценных бумаг, если они имеют иностранную юрисдикцию;

- ценная бумага, чтобы бать такой должна отвечать определенным требованиям, иначе говоря, обладать перечнем признаков. К ним относят то, что ценная бумага предмет, т.е. вещь материального мира, а не абстрактное явление. Ценная бумага носит первичный характер, т.е. является таковой в силу своего существования и не требует дополнительных действий со стороны субъектов предпринимательского права.

- не смотря на солидный возраст предпринимательского и гражданского оборота, ценная бумага до сих пор вызывает споры, по большей части они продиктованы тем, что наибольшей популярностью пользуются бестелесные технологии, в это же состояние пытаются определить и ценную бумагу.

2. Виды ценных бумаг (производные ценные бумаги)

2.1. Производные ценные бумаги и их виды

В современном российском законодательстве отсутствует дефиниция понятия «производная ценная бумага», что вызывает сложности при определении ее места среди других финансовых инст­рументов.

В правовой литературе, «производная ценная бумага» и «производный финансовый инструмент», или «дериватив» используются как синонимы. Так, показательной, по мнению И.Р. Топуновой является позиция финансового рынка Форекс, который разграничивает два класса ценных бумаг - основные и производные, или деривативы. К последним относятся такие бумаги, в основе которых лежат основные ценные бумаги и другие активы, а цены на них зависят от изменения цен на базисные активы.

---

С этой точки зрения, под производной ценной бумагой понимается контракт на какие-либо ценовые активы:

цены на основные ценные бумаги (например, облигации, индексы акций);

цены на товары. Как правило, биржевые товары - это зерно, мясо, нефть, золото и т.п.;

цены на кредитный рынок (процентные ставки);

цены на валютный рынок (валютные курсы) и т.п. Данный финансовый инструмент включает свободнообращающиеся свопы, опционные и фьючерсные контракты (индексные, процентные, валютные, товарные и др.).^[10]

Правовая доктрина предлагает иное понимание производной ценной бумаги. Основной довод сводится к несоответствию предлагаемого финансовыми рынками понимания производной ценной бумаги нормам Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно п. 2 ст. 142 ГК РФ ценными бумагами являются акции, вексель, закладная, инвестиционный пай паевого инвестицион­ного фонда, коносамент, облигация, чек и иные ценные бумаги, названные в таком качестве в законе или признанные таковыми в установленном законом порядке. Современное российское законода­тельство не относит к ценным бумагам свопы, фьючерсы и иные финансовые инструменты, поэтому с точки зрения права их только условно можно называть производными ценными бумагами.

Безусловно, производная ценная бумага выступает как особая разновидность дериватива. Со­гласно МСФО 39 «Финансовые инструменты: признание и оценка» производный инструмент облада­ет следующими характеристиками:

его стоимость меняется в результате изменения процентной ставки, курса ценной бумаги, це­ны товара, валютного курса, индекса цен или ставок, кредитного рейтинга или кредитного индекса, другой переменной (обычно называемой «базисной»);

по сравнению с другими контрактами для его приобретения необходимы небольшие перво­начальные инвестиции, курс которых находится в прямой зависимости от изменения рыночной конъюнктуры;

расчеты по нему осуществляются в будущем.^[11]

Первая характеристика отражена практически во всех доктринальных определениях деривати-ва: он представляет собой разновидность финансового инструмента, стоимость которого зависит (ис­числяется, производна) от базисного актива. Исходя из ст. 2 Федерального закона «О рынке цен­ных бумаг», термин «базисный актив» охватывает следующие объекты и рыночные показатели:

- товары (нефть, металл, зерновые культуры, соевые, картофель, кофе, какао, сахар, энергоно­сители, электроэнергия и т.п.),

---

ценные бумаги,

курс валюты,

величину процентных ставок,

уровень инфляции,

значения, рассчитываемые на основании цен производных финансовых инструментов, значе­ний показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды,

обстоятельство, свидетельствующее о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования),

иное обстоятельство, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными акта­ми Центрального банка Российской Федерации и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Таким образом, с законодательной точки зрения, к производным ценным бумагам оправданно относить те производные финансовые инструменты, предметом которых выступает только один вид базисного актива - ценные бумаги. В отличие от основных ценных бумаг производные ценные бумаги обладают следующими признаками, присущими и иным деривативам:

- цены на них базируются на той цене, которая лежит в основе их актива (основных ценных бумаг);

данные инструменты ограничены по времени существования (несколько минут или несколько месяцев); прибыль от их купли - продажи может быть высокой при минимальных инвестициях, поскольку инвестор оплачивает только гарантийный взнос (маржу), а не всю стоимость актива.^[12]

Если же базисным активом является имущество, реальный товар (например, зерно, нефть, газ), то, как указывают Е.П. Губин и Е.Б. Лаутс, производный финансовый инструмент не может являться производной ценной бумагой, удостоверяющей права ее держателя на покупку или продажу базисной ценной бумаги, а закрепляет полномочия на приобретение, либо продажу базисного товара.

Наиболее полное определение, по мнению И.Г. Горловской производной ценной бумаги дано в работе А.В. Габова. Данное понятие он толкует как «ценную бумагу, содержанием которой являются права на другие ценные бу­маги (обязательственного или вещного) и/или права из других ценных бумаг».

В зависимости от содержания производной ценной бумаги отечественный ученый разграничивает следующие их виды:

1) ценные бумаги, закрепляющие право на долю в общей долевой собственности, которую составля­ют другие ценные бумаги;

2) ценные бумаги, закрепляющие право приобретения или продажи иных ценных бумаг;

---