Файл: Частное и публичное право как отрасли права(ОСНОВНОЕ РАЗДЕЛЕНИЕ (ДУАЛИЗМ) ПРАВА).pdf
Добавлен: 15.06.2023
Просмотров: 419
Скачиваний: 3
Нормы, регламентирующие общественные отношения, в том числе и посредством облечения таковых в форму частных субъективных прав, не являются однородными.
Первоначально это заметили практикующие юристы, а затем – ученые.
Исследуя нормы права, ученые обнаружили, что таковые тоже целесообразно привести в некоторую систему, причем не тождественную системе субъективных прав.
Если деление субъективных прав на публичные и частные было целесообразным, то аналогичное деление норм было бы неудобным, поскольку критерий разделения на публичные и частные права заключался в субъективных правах, а не в нормах. Возникла потребность решить проблему поиска критерия для систематизации норм.
Историческое развитие частных прав в Западной Европе представляет собой пример такого критерия.
Исторически основанием для выделения торгового права послужила необходимость объединения различных торговых обычаев и правил сословного характера в особое "купеческое право".
Во Франции торговое право, обобщенное в Торговом (Коммерческом) кодексе 1807 г., служило ещё и важным средством признания и утверждения интересов "третьего сословия", а в Германии (Общегерманский торговый кодекс 1861 г.) – способом национального объединения и преодоления государственной раздробленности. Его появление, таким образом, было не общей тенденцией, а результатом особого исторического развития отдельных правопорядков.
Поэтому самостоятельность торгового права и его кодификация не стали общепризнанными в континентальном праве.
В Швейцарии еще в 1911 г. было принято единое гражданское законодательство, распространяющееся также на торговые отношения. Италия, являющаяся родоначальницей обособления торгового права от гражданского, отказалась от этой идеи с принятием единого Гражданского кодекса в 1942 г.
Аналогичный подход закрепляет современное гражданское право Нидерландов. Не случайно ни одна из развитых западноевропейских стран, обновлявших свое законодательство в последние десятилетия, не пошла по пути самостоятельной кодификации или иного обособления торгового права.
Этому содействовала и единодушно отмечавшаяся в теории общая тенденция "коммерциализации" гражданского права, т.е. его развитие под
влиянием более гибких норм торгового (коммерческого) оборота и последующего приспособления к потребностям регулирования предпринимательской деятельности. В результате именно гражданско-правовые нормы, в первую очередь, нормы договорного права, в настоящее время повсеместно и эффективно регулируют предпринимательский оборот.
В континентальной системе права частное право традиционно разделяется на две основные ветви: гражданское и торговое право, что обычно отражается в наличии двух различных кодексов - гражданского и торгового.
Данное обстоятельство позволяет говорить о дуализме частного права. При этом торговое право, иногда называемое также коммерческим правом, охватывает регламентацию взаимоотношений предпринимателей (профессиональных коммерсантов), т.е. одну из основных специальных областей гражданского (частного) права.
Оно, следовательно, не является вполне "равноправной", самостоятельной правовой отраслью по отношению к гражданскому праву. Наиболее ярким свидетельством этого является отсутствие в торговом праве сколько-нибудь развитой самостоятельной Общей части (общих положений), что вызывает необходимость распространения на сферу его действия общих положений гражданского права. Поэтому принято считать, что нормы торгового права являются специальными по отношению к гражданско-правовым нормам.
Таким образом, практика признала целесообразным выделить из всей массы правовых норм те, которые регламентировали отношения с участием лиц купеческого сословия. С течением времени это нормативное подразделение получило наименование права торговцев, а позднее, когда практика изменила признак классификации – торговое право.
Традиция отделенной кодификации норм торгового права от других норм частного права породила явление, называемое дуализмом частного права – разделение всех норм о правах частных на торговые и гражданские.
Кодификационные традиции, как известно, сохранили определенное значение до настоящего времени – в ряде крупнейших государств наряду с гражданским законодательством существует обособленное торговое (хозяйственное). Находят отражение эти традиции и в учебной литературе: как можно заметить почти все учебники по частному праву иностранных государств называются гражданское и торговое право зарубежных стран.
Для России дуализм частного права никогда не был характерен в силу специфических исторических условий развития коммерческой деятельности и ее законодательного регулирования.
Явление дуализма частного права, а также неудовлетворенность многих прогрессивных ученых традиционным делением субъективных прав на публичное и частное заставляло искать другие признаки для разделения норм.
Так, Кавелин К.Д. предложил отказаться от разделения права на публичное и частное, и осуществил замену на систематику норм, регламентирующих общественные отношения, однородные по своему предмету. Совокупность правовых норм, регламентирующих имущественные отношения, он полагал гражданским правом.
Именно предметный признак стал пользоваться практически всеобщим признанием как основание для разделения права на отрасли среди ученых.
В конце 30-х начале 40-х годов разделение массива правовых норм по предмету регулирования приобретает господствующее положение.
Вместе с тем из-за отсутствия определенности в вопросе о признаки классификации самих общественных отношений было невозможно ответить на вопрос о пределах (границах) предмета регулирования.
гражданский частный публичный право
2. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО, КАК НАУКА
2.1 Понятие, предмет, методология и задачи гражданского правоведения
Отрасль правовой науки, изучающая частные права, становление и содержание гражданско-правовых норм и закрепленных ими институтов и конструкций, правила и практику толкования и применения этих норм с целью выявления перспектив и тенденций развития институтов гражданского права, называется наукой частного права или цивилистикой.
Цивилистика, как и юриспруденция в целом, принадлежит к числу так называемых социальных, общественных или гуманитарных наук. Номер научной дисциплины частного права по номенклатуре ВАК - 12.00.03. В состав дисциплины включается четыре основных раздела -гражданское, предпринимательское, международное частное и семейное право.
Предметом науки называется совокупность предметов или явлений, являющихся объектом ее внимания, т. е. то, что изучается наукой. Длительное время главным объектом научного внимания российской юриспруденции традиционно считались правовые, а точнее - законодательные нормы, содержание и социальные функции закрепленных ими правовых институтов и конструкций.
В настоящее время наблюдается тенденция к перенесению центра тяжести изучения на субъективные частные права, процессы их осуществления и защиты.
Совершенно идентично складывается ситуация в цивилистической науке, которая движется от преимущественного изучения норм (права в объективном смысле) к приоритетному изучению субъективных частных прав. Нормы при этом рассматриваются лишь как способ установления содержания этих прав, оснований их возникновения и прекращения.
Методологией науки гражданского права называется ее часть, изучающая совокупность методов (способов, приемов), применяемых учеными для исследования предмета частного права.
В цивилистике применяются общенаучные и специально-правовые методы исследования.
К числу общенаучных относятся диалектический, формально-логический, исторический, системно-структурный и функциональный приемы научного исследования. Среди специальных методов можно выделить три основных, наиболее часто используемых:
1) догматический, состоящий в уяснении сути и назначения правовых институтов посредством применения специально-правовых приемов конструирования правовых норм и их толкования1;
2) герменевтический, заключающийся в применении выработанных юриспруденцией приемов толкования правовых норм, отличающихся по содержанию от приемов формальной логики;
3) компаративистский или сравнительно-правовой, суть которого заключается в сравнении сходных правовых институтов, сформировавшихся в различных правовых системах, и, на основе сравнения условий их становления, развития и применения - выявлении факторов, предопределяющих тот или иной вид и содержание соответствующего института.
Кроме того, цивилисты нередко используют в своих работах специальные методы других наук, как правило - математики, статистики, социологии, истории и лингвистики.
Различные ученые ставят перед собой и, следовательно, перед наукой разные задачи. Представляется, что в самом общем виде задачи всех вообще социальных наук, в том числе и юриспруденции, могут быть сведены к следующим:
1) описание изучаемых институтов и конструкций, выявление в них общих и особенных черт, установление формально-логических связей и соотношения между исследуемыми субстанциями;
2) научно-методическая классификация (группировка) изучаемых предметов и явлений;
3) приведение исследуемых элементов в систему, т.е., выявление существующих меж ними (или установление новых) связей, благодаря которым образуемое из элементов единство получает качественно новые свойства, способность выполнять новые функции;
4) оценка изучаемых элементов и системы в целом с точки зрения адекватности их условиям функционирования, их целесообразности и эффективности;
5) выработка предложений и прогнозов развития и применения соответствующих институтов и конструкций.
В зависимости от той задачи, которую тот или иной ученый считает для себя центральной, а также предмета научного внимания, различаются несколько направлений изучения гражданского права7:
1) историческое, т. е. направление, решающее перечисленные выше задачи науки, в том числе и выявление свойств современного положительного права, на историческом материале;
2) догматическое, т. е. направление, прилагающее методы цивилистической науки к современному для исследователя материалу положительного права;
3) политико-правовое - направление, акцентирующее внимание на решении прогностических задач, ставящее целью показать, каким право должно быть и объяснить, почему это так.
Направления научного юридического поиска принято различать также в зависимости от того, в чем тому или иному исследователю видится сущность права.
Направления, выделенные по этому критерию, иногда называются школами права.
Так, ученые, усматривающие таковую в нормативности права (обеспечении принудительной реализации нормы права), считаются представителями направления, именуемого юридическим позитивизмом или нормативизмом. Исследователи, отталкивавшиеся в своих рассуждениях от общественной природы права, считаются представителями социологической школы; от "народного духа" исторической школы; от правосознания - психологической. Господствующее положение в настоящее время занимает позитивистское направление.
2.2 Общая характеристика отечественной цивилистики
В течение продолжительного времени традиции изучения главным образом законодательных гражданско-правовых норм вполне соответствовали системе частного права, как науки.
Структура входящих в нее компонентов и их система предопределялись, главным образом, содержанием и системой норм соответствующего Гражданского кодекса (РСФСР или РФ). Естественно, что в таком виде предмет науки выглядел весьма односторонне.
В целях устранения указанного недостатка, границы цивилистической науки были расширены - стало принято включать в нее отдельные (наиболее принципиальные) теоретические нюансы, например, о понятии гражданского права, его предмете, методологии и принципах, терминах гражданского правоотношения, правосубъектности, субъективного права, правовой обязанности, объекта права и правоотношения и т. д.
Вместе с тем до сих пор никем не доказана необходимость включения этих и других субстанций в предмет научного познания. И напротив, отдельные вопросы, изучение которых в рамках позитивистского подхода является логически неизбежным (о понятии и структуре гражданско-правовых норм, их видах, особенностях толкования и применения), оказывались вне внимания цивилистов.
Представляется, что система правовой науки, безусловно, может находиться в зависимости от систематики своего предмета, но совсем не обязательно должна слепо копировать ее. Даже принимая за основу изучения правовые нормы нет никакой необходимости следовать системе законодательных норм, разработанной и установленной совершенно в других целях (для удобства поиска норм и их практического применения).
Научное познание частного права имеет своей основой определенную систему. Иной материал должен включаться в предмет науки лишь постольку, поскольку его знание является необходимым условием установления содержания этих прав, предпосылок и условий их существования и динамики.