ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 13.10.2020
Просмотров: 7059
Скачиваний: 2
36
С
такой
оценкой
вряд
ли
можно
согласиться
.
Дело
в
том
,
что
общий
запрет
шиканы
необходимо
рассматривать
в
качестве
одного
из
основных
начал
гражданского
законодательства
,
принципа
осуществления
субъективных
гражданских
прав
.
Образно
выражаясь
-
это
“
дух
”
гражданского
права
.
Наличие
же
специального
запрета
нужно
для
более
детального
правового
регулирования
наиболее
сложных
общественных
отношений
.
Именно
в
специальном
запрете
указываются
те
признаки
конкретного
злоупотребления
,
которые
уточняют
данное
деяние
,
делая
его
отличным
от
сходных
правовых
явлений
и
позволяют
правильно
его
квалифицировать
.
Образно
говоря
,
специальный
запрет
-
это
“
буква
”
гражданского
права
.
Для
сравнения
укажем
,
что
такие
категории
как
“
добросовестность
”
и
“
разумность
”,
которые
необходимо
рассматривать
в
качестве
важнейших
принципов
современного
гражданского
права
,
многократно
уточнены
в
Особенной
части
ГК
РФ
.
Наличие
общих
и
специальных
запретов
в
настоящее
время
характерно
для
законодательства
различных
правовых
систем
и
не
в
коей
мере
не
должно
рассматриваться
как
недостаток
.
Так
,
в
некоторых
странах
(
например
,
в
Японии
)
наличие
прямого
конституционного
запрета
на
злоупотребление
правом
,
который
,
безусловно
,
носит
общий
характер
,
соседствует
с
запретом
на
злоупотребление
гражданскими
правами
,
закрепленным
в
ГК
,
который
в
данном
случае
необходимо
рассматривать
в
качестве
специального
(
отраслевого
)
принципа
.
В
оценке
значимости
Прусского
земского
уложения
следует
согласиться
с
О
.
А
.
Поротиковой
,
по
мнению
которой
,
данное
уложение
не
только
первым
из
европейских
кодификаций
вывело
из
обычного
права
и
легализовало
запрет
на
злоупотребление
частными
правами
,
37
но
и
одновременно
развило
воспринятые
из
римского
права
ограничения
института
собственности
33
.
Принимаемые
в
XIX
в
.
последующие
кодифицированные
акты
европейских
стран
,
как
правильно
считает
О
.
А
.
Поротикова
,
можно
подразделить
на
две
категории
.
К
первой
относились
те
,
которые
по
образцу
Прусского
уложения
нормативно
отразили
идею
злоупотребления
частными
правами
.
По
данному
направлению
пошли
,
в
частности
,
Саксонский
гражданский
кодекс
,
а
позднее
Германское
и
Швейцарское
гражданские
уложения
.
Вторая
группа
отличалась
отсутствием
законодательного
регулирования
не
только
иных
злоупотреблений
,
но
и
шиканы
.
Сюда
можно
отнести
Французский
гражданский
кодекс
1804
г
.,
Австрийский
гражданский
кодекс
1811
г
.
По
этому
же
пути
предполагалось
установить
нормативное
регулирование
осуществления
прав
в
проекте
российского
гражданского
уложения
34
.
Достаточно
интересным
с
точки
зрения
подхода
к
формулированию
запрета
на
злоупотребление
правом
следует
признать
предписания
Гражданского
кодекса
Испании
1889
г
.
Часть
1
ст
. 7
Кодекса
предписывает
,
что
гражданские
права
должны
осуществляться
добросовестно
.
А
часть
2
уточняет
: “
Закон
не
охраняет
злоупотребление
правом
или
антисоциальное
осуществление
этого
права
.
Любое
действие
или
бездействие
,
осуществляемое
с
намерением
,
явно
выходящим
за
нормальные
границы
осуществления
права
и
влекущее
за
собой
ущерб
для
третьих
лиц
,
служит
основанием
для
соответствующей
компенсации
и
применения
правовых
мер
,
направленных
на
пресечение
злоупотребления
”
35
.
33
Поротикова
О
.
А
.
Указ
.
соч
.
С
. 30.
34
Там
же
С
. 32.
35
См
.:
Гражданские
и
торговые
кодексы
зарубежных
стран
.
Сборник
законодательства
.
Ставрополь
, 1999.
38
Примечательно
,
что
в
данном
случае
злоупотребление
правом
не
просто
сводится
к
шикана
,
а
понимается
как
“
недобросовестное
деяние
”,
как
«
антисоциальное
осуществление
права
»
и
как
“
деяние
,
осуществляемое
с
намерением
,
явно
выходящим
за
нормальные
границы
осуществление
права
”.
Таким
образом
,
злоупотребление
правом
предлагается
рассматривать
через
категории
“
добросовестность
”, “
социальное
назначения
права
”
и
“
пределы
осуществления
права
”.
С
конца
XIX
века
проблема
злоупотребления
правом
стала
рассматриваться
как
вопрос
о
границах
поведения
субъекта
,
осуществляющего
предоставленное
ему
законом
субъективное
право
.
Правоведы
и
законодатели
работали
над
поиском
четких
юридических
критериев
употребления
права
во
зло
,
изучали
необходимость
законодательного
запрета
злоупотребления
правом
.
Исследуя
этот
аспект
проблемы
,
русский
цивилист
И
.
А
.
Покровский
писал
,
что
в
теории
гражданского
права
общее
правило
о
недопустимости
злоупотребления
правом
встречает
многочисленных
и
авторитетных
противников
(
например
,
Иеринга
),
причем
основными
мотивами
для
такого
отрицательного
мнения
являются
:
опасность
для
прочности
субъективных
прав
,
легкость
при
обсуждении
конкретного
вопроса
о
шикане
смешения
права
с
моралью
,
вероятность
большего
вреда
для
правопорядка
,
чем
пользы
36
.
И
нужно
признать
,
продолжает
И
.
А
.
Покровский
,
что
все
эти
опасения
вовсе
не
лишены
основания
. “
Дело
в
том
,
что
выйдя
из
одной
и
той
же
отправной
мысли
,
запрещение
шиканы
вылилось
в
два
совершенно
различных
типа
.
В
то
время
как
§
226
Германского
гражданского
уложения
шиканой
или
злоупотреблением
право
считает
только
такое
осуществление
права
,
которое
может
иметь
своей
36
См
.
подробнее
:
Покровский
И
.
А
.
Указ
соч
.
С
. 114 - 119.
39
единственной
целью
причинение
вреда
другому
,
статья
2
Швейцарского
уложения
объявляет
недопустимым
всякое
осуществление
своих
прав
,
противное
началам
“
доброй
совести
”
(“
Всякий
при
осуществлении
своих
прав
и
исполнении
своих
обязанностей
должен
поступать
по
доброй
совести
.
Очевидное
злоупотребление
правом
недопустимо
.”)
37
.
Для
германского
закона
существенным
признаком
понятия
является
субъективный
умысел
причинить
другому
вред
;
для
Швейцарского
уложения
,
напротив
,
достаточно
объективное
несоответствие
принципам
доброй
совести
.
Под
это
последнее
понятие
могут
быть
подводимы
,
например
,
и
те
случаи
,
когда
я
осуществляю
свой
малый
интерес
в
ущерб
вашему
большому
,
или
когда
я
причиняю
вам
вред
не
потому
,
что
желаю
его
,
а
просто
потому
,
что
не
обращаю
на
ваши
интересы
никакого
внимания
38
.
Таким
образом
,
наметились
два
основных
подхода
к
определению
злоупотребления
правом
.
Первый
включил
в
себя
такие
признаки
как
:
осуществление
субъективного
права
,
причиняющее
вред
другому
,
и
умысел
на
совершение
данных
действий
.
Причем
,
по
мнению
Л
.
Эннекцеруса
, “
запрещено
не
всякое
осуществление
права
,
причиняющее
вред
другому
.
Без
нанесения
вреда
другим
лицам
при
осуществлении
некоторых
прав
даже
нельзя
обойтись
,
если
вообще
их
осуществлять
.
Недостаточно
также
,
чтобы
осуществление
права
имело
целью
причинить
вред
.
Требуется
большее
:
из
обстоятельств
дела
должно
вытекать
,
что
осуществление
права
для
лица
,
совершающего
данное
действие
,
не
может
иметь
никакой
иной
цели
,
37
Эти
две
статьи
(
§
226
ГГУ
и
ст
. 2
Швейцарского
уложения
)
И
.
А
.
Покровский
рассматривает
лишь
как
законодательно
закрепленные
теоретические
подходы
к
решению
проблемы
злоупотребления
правом
.
Тот
факт
,
что
§
826
ГГУ
оперирует
категорией
“
добрые
нравы
” (“
Кто
умышленно
причиняет
вред
другому
способом
,
противным
добрым
нравам
,
тот
обязан
возместить
ему
этот
вред
”)
в
данном
случае
им
не
учитывается
.
38
Покровский
И
.
А
.
Указ
.
соч
.
С
. 115 - 116.
40
чем
причинение
вреда
;
но
это
вообще
можно
признать
только
тогда
,
когда
осуществление
права
не
имеет
для
него
никакого
интереса
.
Однако
нужно
допускать
исключение
на
тот
случай
,
если
хотя
и
мыслима
другая
цель
и
может
быть
она
имеется
даже
налицо
,
но
последняя
противоречит
праву
или
безнравственна
”
39
.
Согласно
второму
подходу
-
злоупотреблением
правом
признается
осуществление
субъективного
права
в
противоречии
с
доброй
совестью
,
добрыми
нравами
.
Шикана
в
данном
случае
-
это
такая
форма
реализации
права
,
при
которой
субъект
не
соотносит
свое
поведение
с
принципом
справедливости
.
Этот
подход
,
по
мнению
И
.
А
.
Покровского
,
имеет
целый
ряд
недостатков
. “
Предоставляя
судам
возможность
определять
наличность
злоупотребления
правом
по
соображениям
справедливости
,
предоставляя
им
возможность
взвешивания
коллизирующих
интересов
по
степени
их
важности
,
Швейцарское
уложение
выводит
тем
самым
всю
область
осуществления
прав
из
под
действия
юридических
норм
,
отдавая
ее
под
контроль
некоторых
внезаконных
критериев
.
Эти
критерии
не
имеют
объективности
,
а
поэтому
их
применение
обозначает
только
установление
субъективного
судейского
усмотрения
”
40
.
В
этой
связи
Покровский
рассматривает
ряд
теоретических
проблем
об
осуществлении
субъективного
права
,
о
социальных
функциях
права
,
о
соотношении
права
и
нравственности
.
Он
пишет
: ”
В
конечном
счете
всеобщий
контроль
судов
над
осуществлением
субъективных
прав
,
если
его
проводить
последовательно
,
сообразно
с
теоретическим
содержанием
рассматриваемой
статьи
,
привел
бы
к
полному
отрицанию
субъективных
прав
.
И
,
действительно
,
если
мы
присмотримся
ближе
,
мы
увидим
,
что
из
-
за
всех
аргументов
в
пользу
такого
широкого
, “
объективного
”
понимания
шиканы
в
конце
концов
39
Эннекцерус
Л
.
Курс
германского
гражданского
права
.
Т
.1.
Полутом
2.
М
., 1950.
С
. 437 - 438.
40
Покровский
И
.
А
.
Там
же
.