Файл: Правовые основы организации нотариата (Глава 1 Основы деятельности нотариата).pdf

Таким образом, нотариальные действия априори не могут быть подвергнуты корпоративному контролю, правовой оценке на соответствие законодательству со стороны проверяющих, даже когда контролирующие организации будет обладать статусом саморегулируемых – это компетенция судов.

Представляется, что данные положения следует включить в основу Общей части проекта нового Федерального закона во время разработки глав, которые посвящаются контролю.

На данный момент проект Общей части закона, по сути, предложил классический вариант государственного контроля времен развитого социализма. Из чего вытекает полнейший отказ от идеи саморегулирования. Так проект определил контролирующие органы: федеральный орган юстиции (Министерство юстиции РФ), его территориальные органы, нотариальные палаты, а кроме этого предмет контроля: организация деятельности нотариусов, делопроизводство, выполнение правил совершения нотариальных действий, исчисление, взимание нотариальных тарифов. Определенного распределения контрольных функций на основании предметного принципа между органами юстиции и нотариальными палатами не предложили, а норм судебного контроля вообще нет^[43].

Следовательно, из законопроекта следует, что любая из указанных контролирующих организаций может проверять все аспекты работы нотариусов: от совершения нотариальных действий, применения правил нотариального делопроизводства до правильного исчисления и взимания нотариальных тарифов. Фактически это обозначает полную проверку деятельности нотариусов, в том числе и на соответствие законодательству совершенных нотариальных действий, то есть судебный контроль. Во время осуществления контрольных полномочий территориальные органы Минюста России будут являться вышестоящими органами для нотариальных палат. Ими не будут самостоятельно проводиться проверки. Им главная роль - это пересылка в нотариальные палаты поступивших обращений и жалоб на действия нотариуса, постановка их на контроль с дальнейшей оценкой результата проверки. Территориальные органы не лишили права самостоятельного проведения проверок по поступающим обращениям^[44].

Очень удивляет положение проекта, которое дает право территориальным органам и самому Министерству инициировать вопросы о переизбрании исполнительного органа нотариальной палаты при несогласии с принятым нотариальной палатой решением по различным вопросам, порученным органами юстиции. В советский период это называли снятие с должности не оправдавшего доверие руководителя. Но, при этом совсем, непонятно, как данную норму возможно применять на практике, так как данное решение должна принимать сама нотариальная палата в лице ее высшего органа - собрания^[45].

Отношениям контролирующих органов придают вертикальный властный характер: органы юстиции поручают, а нотариальные палаты выполняют и отчитываются о выполнении. Предлагаемая законопроектом модель напоминает государственный и партийный контроль периода советской административной командной системы.

Анализ состояния практической реализации действующих правовых норм в области контроля в области профессиональной деятельности нотариуса дает право на вывод о том, что на сегодняшний день контрольные функции реально осуществляют нотариальные палаты, что является вполне естественным и объяснимым. С целью осуществления качественной проверки деятельности нотариусов, выставление ей объективной оценки, проверяющим нужно иметь определенные знания и подготовку. Данным требованиям отвечают только нотариусы. Профессионалов должны проверять профессионалы, что и происходит на сегодняшний день^[46].

Изучая данный вопрос, Г.Г. Черемных указано, что предоставление Основами законодательства РФ о нотариате нотариальным палатам прав в области контроля профессиональных обязанностей нотариусов без регламентации, что это такое – «профессиональные обязанности», без определения предмета и предела данного контроля – это серьезная ошибка законодателей. По его мнению, понятие «профессиональная деятельность» состоит из всего спектра действий нотариусов в области обеспечения исполнения нотариальных действий, приобретения либо аренды помещений, оснащения их мебелью, средствами оргтехники и материалами, заключение определенных договоров с хозяйствующими субъектами, наем сотрудников, организация приема граждан, ведение делопроизводства, содержание архивов, предоставление обязательных сведений в нотариальные палаты, государственные органы, уплата налога или других обязательных платежей, страхование рисков профессиональной ответственности, увеличение профессионального уровня, участие в общем собрании и иных мероприятиях палат и многое другое, без чего нельзя совершать качественно, основанного на законах нотариальные действия. Другим словом, профессиональная деятельность - это, сами нотариальные действия и вся многогранная деятельность нотариусов по их обеспечению. Основы законодательства РФ о нотариате, к сожалению, данного точного, очевидного понятия не содержат. Такой подход разделяют, в других исследованиях и с данной позицией стоит согласиться^[47].

Но, на сегодняшний день во время комплексной проверке нотариусов проверяют весь спектр вопросов, которые касаются организации деятельности, постановки нотариального делопроизводства, а кроме этого подвергают проверке на соответствие законодательству совершаемых нотариальных действий. При этом последнее – это является одной из основных направлений проверок. Следовательно, в предмет контроля исполнения профессиональных обязанностей нотариусов, занимающихся частной практикой, включают проверку совершаемых нотариальных действий на соответствие их законодательству, хоть, строго говоря, на основании закона это относят к предмету судебного контроля (ст. ст. 33, 49 Основ законодательства РФ о нотариате).

Отсутствие в законе критерия разграничивающего предмет профессионального контроля на составляющие дает возможность нотариусам - членам комиссий, и в первую очередь в пределах комплексных проверок, фактически зачастую «судить» своих коллег – других нотариусов, так как во время проведения проверки одни нотариусы дают правовую оценку нотариальным действиям, совершенных другими нотариусами. Следовательно, нотариальные палаты в лице проверяющих нотариусов по сути вторгаются в область судебного контроля, то есть в компетенцию судов, так как по закону законность совершенных нотариальных действий проверяет суд (ст. 49 Основ законодательства РФ о нотариате, глава 27 Гражданско-процессуального кодекса Российской Федерации)^[48].

В этом плане показательной является практика, применяемая в Московской городской нотариальной палате.

В Законе города Москвы «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» (ст. 21) устанавливает, что проверяющий не имеет возможности дать оценку в области законности, а кроме этого обоснованности нотариальных действий. Но, в это же время в Регламенте проверок МГНП, который приняли через полтора года после того как вступил данный Закон в силу, прямо указали «проверки соответствия совершаемого нотариусам нотариального действия положениям действующего законодательства и другим нормативным актам, которые регулируют нотариальную деятельность»^[49].

Но не в каждом субъекте Российской Федерации приняли подобный, как в Москве, Закон о нотариате, который разграничивает предмет контроля и, вносит полную ясность в вопрос «кто и что должен проверять». Но, для правоприменителя из МГНП утвержденный правлением нотариальной палаты регламент, как, оказывается, обладает большей юридической силой, чем закон^[50].

Следовательно, вопросы о том, как разграничиваются вопросы судебного и профессионального контроля, а кроме этого - как определять предмет контроля профессиональных обязанностей нотариусов, на данный момент остаются открытыми. Именно их и должен разрешать новый Федеральный закон.

На основании Приказа Минюста Российской Федерации от 21 мая 2009 г. № 146 и Приказа Минюста Российской Федерации от 21 мая 2009 г. № 147 (далее - Положения) выполнение, в том числе, контроля и надзора в сфере нотариата – является одной из главных задач территориального органа юстиции.

С целью успешного разрешения обозначенных задач территориальные органы юстиции имеют определенные значимые полномочия, а именно:

открывать и упразднять государственные нотариальные конторы в субъектах Федерации;

осуществлять контроль за исполнением нотариусом профессиональных обязанностей;

выдавать лицензии на право нотариальной деятельности;

ведут реестры выдаваемых лицензий на право нотариальной деятельности;

объявлять конкурс и совместно с нотариальными палатами субъектов Федерации образовывать конкурсную комиссию на замещение вакантной должности нотариуса;

во взаимодействии с нотариальными палатами организуется прохождение стажировки гражданами, которые претендуют на должности нотариусов;

во взаимодействии с нотариальными палатами принимаются решения о наделении нотариусов, которые занимаются частной практикой, полномочиями в сфере совершения нотариального действия в области выдачи свидетельства о праве на наследство, а кроме этого принятия мер в сфере охраны наследственного имущества, если отсутствуют в нотариальном округе государственные нотариальные конторы;

во взаимодействии с нотариальными палатами наделять полномочиями граждан, которые замещают временно отсутствующего нотариуса, занимающегося частной практикой;

во взаимодействии с нотариальными палатами образовывают квалификационную комиссию по приему экзаменов у граждан, которые желают получить лицензию на право нотариальной деятельности;

во взаимодействии с нотариальными палатами принимать решение о передаче документов, которые хранятся у нотариуса, полномочия которого прекращаются, другому нотариусу;

во взаимодействии с нотариальными палатами представлять предложения в области изменения территории деятельности нотариуса;

во взаимодействии с нотариальными палатами представлять предложение о числе должностей нотариусов в нотариальном округе;

во взаимодействии с нотариальными палатами учреждать и ликвидировать должность нотариуса в субъекте Федерации^[51].

Следовательно, полномочия территориального органа юстиции в области осуществления контроля и надзора в сфере нотариата разделяют на два вида:

полномочия, которые исполняются ими непосредственно, самостоятельно;

полномочия, которые реализуются ими совместно с нотариальными палатами субъектов Федерации^[52].

Сразу видна условность данного подразделения, что объяснимо наличием полномочий трансграничного вида. Например, на основании п. 55 и п. 50 Положений территориальными органами юстиции объявляются конкурсы и совместно с нотариальными палатами субъектов Федерации образуются конкурсные комиссии на замещение вакантной должности нотариуса. В это же время при учете превалирующей роли территориальных органов юстиции во время объявления конкурса на замещение вакантной должности нотариуса и временного разъединения на практике процедуры объявления конкурса и образования конкурсной комиссии совместно с нотариальными палатами субъектов Федерации, такие полномочия территориальных органов юстиции является целесообразным определить в отдельных пунктах.

Такое разделение полномочий территориальных органов юстиции в области нотариата обладает весьма весомой практической значимостью. Полномочия, которые осуществляют территориальные органы юстиции непосредственно, самостоятельно и трансграничного вида, реализуют они, кроме функции по открытию и упразднению государственных нотариальных контор в субъектах Федерации, как по отношению к государственным нотариусам, так и по отношению нотариусов, которые занимаются частной практикой. Иначе обстоит дело с полномочиями, которые реализуются территориальными органами юстиции вместе с нотариальными палатами субъектов Федерации, так как их осуществляют только в отношении нотариуса, который занимается частной практикой. Данное количественное несоответствие полномочий территориальных органов юстиции первого и второго вида заключается, в целенаправленной и последовательной политики отказа от «двухмодельной» системы нотариата – когда одновременно существуют государственные нотариальные конторы и нотариат латинского плана в пользу последнего.