ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 12457
Скачиваний: 36
--------------------------------
<1> См.: Там же. 1996. С. 58 - 59.
<2> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 19.04.2010 N 8-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. N 3.
Вместе с тем, оставаясь в рамках юридического анализа, судить о легитимности поведения законодателя под углом зрения эффективности и целесообразности его действий некорректно, ибо нельзя выходить за пределы юридических дефиниций, вторгаясь в область политологии, экономики или социологии и пытаясь объяснять юридические следствия неюридическими причинами. Связующим звеном права с политикой, экономикой, социологией служит понятие правовой типологии, которое позволяет улавливать естественную связь права с этими внешними для него факторами, причем не выходя за рамки юридических категорий. Так, выделение типов процесса внутри наиболее крупного разделения порядков судопроизводства на состязательный и инквизиционный опосредованно отражает меру их связи с либерально-демократическим и деспотическим типами политических режимов. Понятие состязательного типа уголовного процесса выражается через институты равенства сторон, независимого и беспристрастного суда, презумпции невиновности, непосредственности исследования доказательств, свободы оценки доказательств, устности и гласности судопроизводства. Инструментом выявления типологической сущности правовых явлений служит понятие правового института, под которым обычно понимают обособленную группу юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права. Основным свойством понятия правового института является его системный характер, в силу которого изъятие из соответствующей отраслевой системы любого из естественно составляющих ее правовых институтов либо их типологическое перерождение неизбежно меняют и типологическую принадлежность данной отрасли права, а значит, опосредованно и ее метаправовую, социально-политическую сущность. И напротив, сохранение должных институтов при прочих изменениях правового содержания не угрожает типологической чистоте отрасли. Таким образом, появляется возможность для корректного суждения о социально-политической сущности и силе актов законотворчества, остающегося в пределах юридических представлений. Из этого следует, что для прекращения субъективного права вследствие изменения законодательства должно иметь место не просто упразднение отдельного объективного права, но и типологически мотивированные отказ либо решительное преобразование всего правового института, который включал в себя данное право. Если же правовой институт в целом устоял, то отмена законодателем отдельного права или полномочия имеет значение лишь на будущее, т.е. новый закон не имеет обратной силы, а обладает только немедленным действием. При этом сохранение, ликвидация или трансформация правового института важны не сами по себе, а лишь как индикатор состояния типологической сущности права. Только изменение последней может оправдать прекращение и благоприобретенных субъективных, в том числе процессуальных, прав. Так, в одном из упоминавшихся выше случаев изменение новым законом требования к возрасту понятых, принимавших участие в следственном действии, не означает еще ликвидации самого института следственных действий, а главное, не меняет типологическую оценку уголовного процесса. Поэтому приобретенное стороной уголовного преследования по старому закону субъективное право проводить предъявление для опознания с понятыми, еще не достигшими совершеннолетия, сохранилось за ней и после введения в действие закона, который предусматривал такое участие, а полученные при этом доказательства будут считаться допустимыми. В этом смысле положение этой стороны не могло быть ухудшено новым законом. С другой стороны, допуск новым законом защитника к участию в первом допросе подозреваемого во многом восстанавливает на предварительном расследовании равенство сторон, а значит, существенно сдвигает индекс развития процесса в сторону от инквизиционного к состязательному типу. Таким образом, можно сделать вывод, что Верховный Суд РФ в приведенном ранее примере (дело ГКЧП) принял абсолютно правильное решение, признав недопустимыми показания подозреваемых, полученные согласно прежнему закону, без участия защитника. Ранее приобретенное субъективное полномочие следователя осуществлять допрос без защитника не могло в этом случае сохраняться, так как изменилось само типологическое значение института допроса.
Статья 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе
Комментарий к статье 5
1. К пункту 1. Алиби (от лат. alibi - в другом месте) - термин, обозначающий в криминалистике и уголовно-процессуальном праве отсутствие обвиняемого во время совершения преступления на месте преступления. Является одним из доказательственных фактов, указывающих на непричастность лица к совершению преступления. Следует иметь в виду, что само по себе нахождение обвиняемого во время совершения преступления в другом месте еще не равнозначно доказанности факта его непричастности к совершению преступления, ибо многие преступные деяния могут быть совершены способом, не требующим физического присутствия субъекта преступления на месте преступления (приведение в действие террористом с большого расстояния дистанционного взрывного устройства; организация преступления, пособничество, подстрекательство к совершению преступления, не сопровождаемые присутствием соучастника на месте преступления, и т.д.). Таким образом, доказательства алиби относятся к категории косвенных доказательств, а сам факт алиби всегда допускает объяснение посредством различных версий. Вместе с тем на практике алиби обычно является одним из наиболее сильных аргументов в пользу вывода о невиновности.
2. К пунктам 2, 14, 16. Под термином "судебная инстанция" в теории процесса обычно понимается стадия рассмотрения дела в суде, обладающем определенной компетенцией в рамках судебной иерархии, либо сам суд, действующий в этой стадии. В УПК РФ различаются первая, апелляционная, кассационная и надзорная инстанции и пересмотр приговоров, определений и постановлений судов ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.
3. К пунктам 3, 4, 37. В п. 4 ком. статьи дан перечень близких родственников. Братья и сестры, как вытекает из сопоставления данного пункта со ст. 14 СК РФ, рассматриваются в качестве близких родственников, независимо от того, являются ли они полнородными (имеющими обоих общих родителей) или неполнородными (имеющими лишь одного общего родителя). При этом такие братья и сестры считаются родными. Родственниками в п. 37 названы все иные помимо близких родственников лица, состоящие между собой в родстве. К их числу, как следует из сравнения данного пункта со ст. ст. 1143 - 1145 ГК, устанавливающими очередность наследования, относятся: племянники и племянницы, дяди и тети, двоюродные братья и сестры, прадедушки и прабабушки, двоюродные внуки и внучки, двоюродные дедушки и бабушки, двоюродные правнуки и правнучки, двоюродные племянники и племянницы, двоюродные дяди и тети. Близкие лица, согласно п. 3 ком. статьи, определяются лишь применительно к свидетелям и потерпевшим. Это прежде всего свойственники потерпевшего и свидетеля. Свойственниками считаются братья, сестры, родители и дети другого супруга. Прочие близкие лица согласно данному пункту - те, чья жизнь, здоровье и благополучие дороги потерпевшему, свидетелю в силу сложившихся личных отношений. Другими словами, это люди, связанные со свидетелем или потерпевшим тесным личным общением, дружбой или любовью. Однако закон (ст. ст. 42, 56 УПК) не называет "близких лиц" в числе тех, против кого свидетель и потерпевший вправе отказаться давать показания. Определение близких лиц имеет значение для применения мер безопасности в отношении свидетеля и потерпевшего. Смотрите ком. к ст. 166.
4. К пункту 6. Согласно данному пункту государственный обвинитель - это поддерживающее от имени государства обвинение в суде по уголовному делу должностное лицо органа прокуратуры. Таким образом, данный пункт подразумевает под государственным обвинителем любое должностное лицо органа прокуратуры. Но в таком случае полномочия по поддержанию государственного обвинения в суде могли бы быть предоставлены помимо прокуроров (п. 31 ст. 5) работникам аппарата соответствующей прокуратуры, в т.ч. работникам, не занимающим должности прокуроров, поскольку исходя из положений ФЗ "О прокуратуре РФ" (ч. ч. 2, 3 ст. 40.5) они также могут рассматриваться как должностные лица органов прокуратуры. Представляется, однако, что в данном случае более уместно не буквальное, а суживающее толкование термина "должностное лицо органа прокуратуры". По общему смыслу норм УПК РФ, касающихся государственного обвинителя, им должен быть лишь прокурор. Например, в ч. 4 ст. 318 говорится о вступлении в уголовное дело прокурора, однако при сравнении этого положения с п. 1 ч. 4 ст. 321 становится понятным, что государственный обвинитель, поддерживающий обвинение в судебном заседании у мирового судьи, и вступивший в дело прокурор суть одно и то же. Смотрите также ком. к ст. 37.
5. К пунктам 7 - 8, 17, 17.1, 24. В отличие от УПК РСФСР, знавшего две формы дознания - по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, и по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, дознанием по действующему Кодексу считается лишь одна форма предварительного расследования, применяемая по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, - в порядке, установленном главой 32 УПК РФ (см. о ней ком. к ст. ст. 223 - 226). В соответствии с п. п. 7 и 8 ч. 3 ст. 151 по некоторым категориям дел дознание проводится также следователями Следственного комитета РФ, следователями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (см. об этом ком. к ст. 151).
Начальник органа дознания может действовать в процессе и как самостоятельная процессуальная фигура, когда речь идет о внутренних взаимоотношениях в органе дознания (ч. ч. 1, 4 ст. 41, ч. 3 ст. 144), и от имени органа дознания в целом, когда вступает в отношения с другими субъектами, - в последнем случае закон, имея в виду начальника органа дознания, употребляет термин "орган дознания" (ч. 1 ст. 157 и др.). Действуя в этих качествах, начальник органа дознания (а в ряде случаев и его заместитель) вправе: возлагать на должностное лицо органа дознания полномочия органа дознания (ч. 1 ст. 41); продлевать по ходатайству дознавателя срок проверки сообщения о преступлении (ч. 3 ст. 144); давать дознавателю обязательные указания (ч. 4 ст. 41) по всем вопросам проведения дознания; возбуждать уголовное дело при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно (ч. 1 ст. 144, ч. 1 ст. 157); направлять уголовное дело руководителю СО после возбуждения уголовного дела и выполнения неотложных следственных действий, а по уголовным делам, указанным в части третьей статьи 150 настоящего Кодекса, - для производства дознания (п. 3 ст. 149); утверждать обвинительный акт (ч. 4 статьи 225 УПК). В то же время в некоторых случаях, говоря о действиях органа дознания, законодатель, очевидно, не имел в виду, что их всегда совершает либо дает специальное указание на их проведение сам начальник органа дознания (или его заместитель), хотя он, конечно, имеет такое право. Речь идет о задержании лица по подозрению в совершении преступления (ст. 91), направлении сообщения о задержании подозреваемого (ч. 3 ст. 92), проведении неотложных следственных действий, розыскных и оперативно-розыскных мероприятий (ст. 157 УПК). В ОВД, ФСБ, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, пограничных и таможенных органах и т.д. эти действия, как правило, выполняют другие, подчиненные начальнику органа дознания работники в соответствии с распределением их должностных обязанностей. О понятиях дознавателя, начальника подразделения дознания, органа дознания см. ком. к ст. ст. 40, 40.1, 41, 151, 157, 223.
6. К пункту 9. Досудебное производство охватывает стадии возбуждения уголовного дела (раздел VII), предварительного расследования (раздел VIII, глава 32). Имеет место неопределенность в вопросе о том, являются ли действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением или обвинительным актом (глава 31, ст. 226), частью предварительного расследования или они - самостоятельная часть (стадия) досудебного производства? С одной стороны, глава 31 включена в раздел VIII УПК, который посвящен предварительному расследованию. Кроме того, согласно п. 1 ч. 1 ст. 158 окончание предварительного расследования происходит в порядке, установленном, в частности, и главой 31. Однако, с другой стороны, согласно ст. 158, ч. 2 ст. 162 и ч. 2 ст. 223 УПК, предварительное расследование (следствие или дознание) может продолжаться лишь со дня возбуждения уголовного дела и до направления дела прокурору соответственно с обвинительным заключением или обвинительным актом. С учетом того что при утверждении указанных документов прокурор может направить уголовное дело для производства дополнительного предварительного следствия (п. 3 ч. 1 ст. 221 и п. 4 ч. 1 ст. 226), действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением или обвинительным актом, было бы, на наш взгляд, правильнее считать самостоятельной, третьей, стадией досудебного производства <1>. Такой вывод способствует укреплению процессуальной самостоятельности следователя в ходе предварительного расследования, если принять во внимание, что указания об устранении выявленных недостатков прокурор впервые может давать следователю не ранее чем возвращая ему дело для производства дополнительного следствия после рассмотрении поступившего уголовного дела с обвинительным заключением (п. 2 ч. 1 ст. 221).
--------------------------------
<1> Эта позиция, высказанная еще в первом издании комментария, получила поддержку в юридической литературе. Так, проф. О.Я. Баев предлагает назвать новую стадию возбуждением государственного обвинения. См: Баев О.Я. Прокурор в структуре уголовного преследования на досудебных стадиях уголовного процесса // СПС "КонсультантПлюс".
7. К пункту 10. УПК определяет понятие жилища точно так же, как и УК в прим. к ст. 139. Как подчеркивает КС РФ, это определение дается применительно к целям уголовно-процессуального регулирования производства различных следственных и иных процессуальных действий (Определение КС РФ от 20.12.2005 N 533-О). Содержание терминов "индивидуальный дом", "жилое и нежилое помещение", "жилищный фонд", "временное проживание" дается в Жилищном кодексе РФ (ст. ст. 15, 16, 19, 92 и др.). Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства). Согласно ст. 19 ЖК в жилищный фонд входит совокупность всех жилых помещений, в том числе находящихся в частной, государственной, муниципальной собственности, предназначенных для постоянного, временного проживания, в том числе на коммерческой основе. Несмотря на то что ст. 97 ЖК РФ в жилищном фонде выделяет категорию жилых помещений для временного поселения вынужденных переселенцев и лиц, признанных беженцами, п. 10 ст. 5 УПК использует понятие иного помещения или строения, не входящего в жилищный фонд, но используемого для временного проживания. Как представляется, здесь имеются в виду прежде всего случаи экстренного размещения граждан в нежилых помещениях в условиях крайней необходимости (граждан, пострадавших от стихийных бедствий, пожаров, террористических актов и т.п.) органами государственной власти, администрацией муниципальных образований, учреждений, предприятий и организаций.
Вместе с тем жилищем может считаться лишь помещение, занимаемое на законных основаниях. При определении законности проживания правоприменителю необходимо учитывать положения ч. 3 ст. 10 ГК о том, что "в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается". Поэтому должно презюмироваться, что лица, проживающие в жилых или (временно) в нежилых помещениях, находятся там законно, если на момент проведения действий, затрагивающих право граждан на неприкосновенность жилища (обыск, выемка, осмотр и т.д.), отсутствуют данные, которые бы со всей очевидностью свидетельствовали об обратном.
8. К пунктам 11, 15. О понятии задержания подозреваемого и моменте фактического задержания см. ком. к ст. ст. 91, 92.
9. К пункту 11.1. Смотрите ком. к п. 6 ч. 1 ст. 24, к ст. 448 УПК.
10. К пункту 12. Анализ норм УПК показывает, что законным представителем в уголовном процессе является лицо, в силу закона выступающее в защиту прав и законных интересов несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, а также лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Однако в ком. пункте ничего не говорится, например, о законном представителе несовершеннолетнего, которому непосредственно преступлением причинен имущественный вред (гражданский истец). Этот пробел восполняет ч. 3 ст. 44 УПК. Кроме того, в п. 12 ст. 5 также обойден вниманием и вопрос о законном представителе лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера (ст. 437 УПК).
Родители могут быть законными представителями своих детей, за исключением случаев, когда они по суду лишены родительских прав (ст. 71 СК) либо когда установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. Последний факт устанавливается органом опеки и попечительства, который в таком случае назначает представителя для защиты интересов детей. В случае разногласий между родителями, в том числе о том, кто должен выступить в процессе его законным представителем, представителя назначает орган опеки и попечительства (ст. 64 СК). В названных случаях органу предварительного расследования, защитнику, суду следует обратиться с соответствующим запросом в органы опеки и попечительства. Несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет органами опеки и попечительства при необходимости могут быть назначены попечители (ст. ст. 31, 33 ГК), которые в этом случае выступают в роли законных представителей несовершеннолетнего в уголовном судопроизводстве. Опекуны назначаются органами опеки и попечительства малолетним (которые в уголовном процессе могут быть, например, потерпевшими), а также гражданам, признанным судом недееспособными вследствие психического расстройства (ст. 32 ГК). Если несовершеннолетний, достигший 16 лет, объявлен в установленном порядке полностью дееспособным, или эмансипированным (ст. 27 ГК), он приобретает право самостоятельно осуществлять все свои права и обязанности, в т.ч. право на защиту (ст. 56 СК). Родители в этом случае не несут ответственности по его обязательствам, в частности по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда (ч. 2 ст. 27 ГК). Однако следует иметь в виду, что речь идет именно о праве эмансипированного, а не о его обязанности, поэтому по желанию несовершеннолетнего к участию в деле может быть допущен в качестве законного представителя один из его родителей.