ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 5280
Скачиваний: 5
Под импортом следует понимать пересечение товарами - материальными носителями произведений - Государственной границы РФ; возможное последующее растаможивание этого товара не имеет значения.
Если импортируемые товары являются контрафактными, то правообладатель вправе защищать свои права еще до того, как эти товары начнут распространяться (см. также п. 4 ст. 1252 ГК РФ).
11. Подпунктом 5 п. 2 устанавливается, что прокат оригинала или экземпляра произведения является самостоятельным способом использования произведения.
Термин "прокат" не следует понимать узко, в том значении, которое придается ему ст. 626 ГК РФ. Следует полагать, что в данном случае под этим термином имеется в виду вообще любая аренда (имущественный наем).
Безвозмездное пользование материальным объектом, воплощающим произведение, под данный способ использования произведения не подпадает (см. также п. 4 комментируемой статьи).
12. Шестым способом использования произведения является публичное исполнение произведения (подп. 6 п. 2 данной статьи).
Исполнение определяется как представление произведения. В отличие от "показа", когда произведение демонстрируется в статическом, спокойном, неподвижном состоянии, исполнение произведения - это длящийся во времени процесс, причем в этот период времени исполняемый объект изменяется и развивается. Исполнение как способ использования произведений применимо к музыке, литературному чтению, сценическим произведениям, аудиовизуальным произведениям.
Напротив, произведения изобразительного искусства, архитектуры, фотографии, географические карты не могут использоваться путем исполнения.
В комментируемой норме различают: живое исполнение (исполнение с помощью артистов, музыкантов и т.п.; иногда в этом термине слово "живое" берется в кавычки) и исполнение с помощью технических средств, в частности по радио и телевидению.
Представление аудиовизуального произведения в кинотеатре, видеосалоне и т.п. также считается исполнением. Для аудиовизуального произведения в данной статье употребляется термин "показ", но в данном случае этот термин используется в значении "исполнение", а не в том смысле, каком он применяется в подп. 3 п. 2 комментируемой статьи.
Исполнение произведения по радио и телевидению подпадает, кроме того, под подп. 7 п. 2 данной статьи, а исполнение произведения по радио и телевидению с помощью кабеля - под подп. 8 п. 2. Это обстоятельство необходимо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.
13. Использование произведения путем "исполнения" только тогда входит в сферу действия подп. 6 п. 2, когда такое исполнение является "публичным".
Понятие "публичности" определяется точно таким же образом, как и понятие "публичности" применительно к публичному показу (подп. 3 п. 2) (см. п. 8 комментария к данной статье).
При этом термин "показ", применяемый в подп. 6, означает "исполнение", "представление", а не то, что он значит в подп. 3 п. 2.
14. Седьмой способ использования произведения (подп. 7 п. 2 комментируемой статьи) - сообщение произведения в эфир, т.е. сообщение его для всеобщего сведения (трансляция) по радио и телевидению. При сообщении произведения для всеобщего сведения по радио одновременно имеет место публичное исполнение произведения; если же произведение сообщается для всеобщего сведения по телевидению, одновременно имеет место публичный показ или публичное исполнение произведения. Это обстоятельство необходимо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.
При сообщении в эфир произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия широкого круга лиц; при этом не имеет значения, принимал ли кто-либо это сообщение. Под этот способ использования произведения подпадает ретрансляция, а также трансляция посредством спутников связи. Однако особо подчеркивается, что кабельная (проводная) трансляция не относится к этому способу использования.
Необходимый признак сообщения в эфир - публичность; сообщение должно быть доступным неопределенному числу лиц. Поэтому кодированные сообщения не являются сообщениями в эфир за исключением тех случаев, когда средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц (хотя и за плату).
Разумеется, эти средства декодирования должны быть законными (см. ст. 1299 ГК РФ).
При сообщении в эфир через спутник связи в некоторых случаях сигналы с наземной станции на спутник (восходящая фаза) являются закодированными, причем средства декодирования не предоставляются неограниченному кругу лиц. Более того, иногда это имеет место и при передаче сигналов со спутника на наземную станцию (нисходящая фаза). В этих случаях указанные действия выходят за рамки "сообщения в эфир" как данного способа использования произведений.
Передача произведения через Интернет в режиме реального времени или со смещением по времени является сообщением произведения в эфир или по кабелю.
15. Восьмой способ использования произведений - сообщение по кабелю (подп. 8 п. 2 комментируемой статьи).
В этом случае радио- или телесигналы сообщаются с помощью кабеля, провода, оптического волокна и другими подобными средствами, а не через эфир. Под этот способ использования подпадают только те случаи, когда сигналы сообщаются для всеобщего сведения. Следовательно, различные локальные кабельные системы, обслуживающие отдельные учреждения, гостиницы и т.п., под данный способ использования не подпадают.
Проблемы, касающиеся кодированных сигналов, решаются так же, как и при сообщении в эфир (см. п. 14 комментария к данной статье).
Практически во многих случаях при сообщении по кабелю "часть пути" транслируемые сообщения проходят через эфир. Это обстоятельство надо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.
См. также последний абзац п. 14 комментария к данной статье.
16. В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи указан девятый способ использования произведения - перевод или другая переработка произведения.
Этот способ, как указывается в данной норме, состоит в создании производного произведения: перевода, обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.
Если попытаться строго формально толковать эту норму, надо прийти к выводу, что само по себе создание перевода или инсценировки литературного произведения является использованием исключительного права, принадлежащего обладателю прав на оригинал или на первоначальное произведение, а потому, если такие действия произведены без согласия этого лица, сам оригинал (или экземпляр) сделанного перевода (или сделанной инсценировки) является контрафактным и подлежит изъятию и уничтожению (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).
Если при этом вспомнить, что создание перевода или инсценировки является творческим процессом, то нельзя не признать, что норма, содержащаяся в подп. 9 п. 2 комментируемой статьи, которая, по сути, запрещает создавать перевод или инсценировку без согласия владельца исключительного права на оригинал или первоначальное произведение, ограничивает свободу творчества, т.е. является антиконституционной. Она противоречит ч. 1 ст. 44 Конституции РФ. Есть уверенность, что именно так будет истолкована эта норма судебными органами.
Таким образом, использование произведения для создания на его основе производного произведения само по себе не является и не может являться использованием первоначального произведения.
Другой вопрос - использование производного произведения является одновременно и использованием первоначального произведения и должно производиться только с согласия обладателя исключительного права на первоначальное произведение (см. также ст. 1260 ГК РФ и комментарий к ней).
17. Третья фраза подп. 9 п. 2 комментируемой статьи посвящена переработке (модификации) программ для ЭВМ и баз данных. Если и поскольку переработка (модификация) указанных произведений является процессом творчества, к ним применимы все выводы и замечания, содержащиеся в п. 16 комментария к настоящей статье.
Далее в данной норме к переработкам указанных произведений отнесены:
1) перевод программы для ЭВМ с одного языка на другой и
2) перевод базы данных с одного языка на другой.
Эти нормы вызывают некоторые замечания. Различаются естественные языки (языки человеческого общения) и машинные (искусственные) языки (языки программирования). Это совершенно разные явления.
Общеизвестно, что перевод произведения с одного естественного языка на другой естественный язык является творческим процессом и приводит к появлению оригинального результата - перевода.
Что касается перевода программы для ЭВМ с одного машинного языка на другой, то это не творческий, а технический процесс. Язык, на котором выражена программа для ЭВМ, не входит в понятие "формы произведения", в то время как язык романа - часть формы романа как авторского произведения.
В отношении перевода базы данных имеется еще одно дополнительное замечание: база данных - это сборное, составное произведение; это не произведение литературы. А перевод может быть осуществлен только в отношении произведений литературы. При применении данной нормы необходимо учитывать эти замечания.
Поскольку выражение программы для ЭВМ или базы данных на другом языке не является переводом, эти действия следует считать воспроизведением. А воспроизведение в соответствии с подп. 1 п. 2 настоящей статьи является способом использования исключительного права на произведение.
Из оговорки, содержащейся в третьей фразе подп. 9 п. 2 комментируемой статьи, следует, что адаптация (внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя) не является переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных.
Эта норма выражена неточно. Ее смысл состоит в том, что такая адаптация хотя и является переработкой (модификацией), но она не подпадает под действие подп. 9 п. 2, поскольку она может производиться свободно. Нормы, содержащиеся в ст. 1280 ГК РФ, подтверждают данный вывод.
18. Десятый способ использования произведения (подп. 10 п. 2 комментируемой статьи) - практическая реализация произведения.
Этот способ относится только к прямо указанным здесь категориям произведений: к архитектурным, дизайнерским, градостроительным и садово-парковым проектам.
Перечисленные категории произведений считаются использованными не только в тех случаях, когда они используются каким-либо способом, указанным в подп. 1 - 9 и 11 п. 2 комментируемой статьи, но и тогда, когда они "практически реализованы".
Понятие "практической реализации" раскрыто в п. 3 данной статьи: это практическое применение положений, составляющих содержание произведения.
Это означает, что использованием архитектурного проекта считается сооружение здания; дизайнерского проекта - изготовление промышленного изделия; градостроительного проекта - сооружение города; садово-паркового проекта - создание самого сада с примыкающим к нему парком.
19. Последний - одиннадцатый - способ использования произведений из перечисленных в п. 2 комментируемой статьи указан в подп. 11. Краткое его название - доведение произведения до всеобщего сведения.
Заключается этот способ использования в том, что правообладатель может довести произведение до всеобщего сведения, т.е. поместить (разместить) его таким образом, чтобы любое лицо могло получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.
Поскольку непосвященный человек никогда не сможет догадаться, что же это такое, необходимо сделать пояснение: здесь имеется в виду помещение произведения в сеть Интернет, а также дальнейшее использование произведения в сети Интернет.
Когда произведение размещается в Интернете - в открытом режиме или с возможностью ознакомления с ним (или "скачивания" его) за плату, пользователи могут по своему собственному выбору получить доступ к такому произведению, ознакомиться с ним и "скачать". Включение такого способа использования произведения в п. 2 комментируемой статьи означает, что следующие действия, производимые без согласия владельца исключительных авторских прав на произведение, являются незаконными (каждое по отдельности):
1) помещение произведения в Интернет (как в открытый доступ, так и в платный);
2) даже если произведение размещено в Интернете на каком-либо сайте - помещение произведения на ином сайте;
3) проникновение на сайт, содержащий произведение, путем обхода или взлома кода;
4) "скачивание" произведения с нарушением установленных правил.
Разумеется, произведение, законно размещенное в Интернете, становится обнародованным и - как обнародованное - может использоваться свободно в случаях, предусмотренных для обнародованных произведений.
20. Доведение произведения до всеобщего сведения как способ использования произведения, а по сути - как имущественное правомочие введено в российское законодательство под влиянием Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по авторскому праву 1996 г., где оно определяется как "исключительное право разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведения из любого места и в любое время по их собственному выбору".
Приведенный выше официальный русский текст этой Конвенции, как это видно, несколько отличается от текста анализируемой нормы ГК РФ. Более того, официальный русский текст отличается от официальных текстов этой Конвенции на других языках, в частности на английском.
Следует полагать, что при толковании анализируемой российской нормы могут быть приняты во внимание формулировки, содержащиеся в указанной Конвенции, в том числе в ее различных языковых вариантах. В случае присоединения России к указанной Конвенции российская норма должна толковаться с учетом норм указанной Конвенции.
21. В пункте 3 комментируемой статьи устанавливается, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное подобное решение, не является использованием произведения.
Эта норма хорошо сочетается с нормой, содержащейся в п. 5 ст. 1259 ГК РФ, в соответствии с которой содержание произведения само по себе авторским правом не охраняется.
В соответствии с п. 3 приготовление блюда по рецепту, предложенному в поваренной книге, или строительство Вавилонской башни на основе изложенных в новой научной книге данных и расчетов, касающихся этого предмета, не являются действиями по использованию соответствующих произведений, а потому такие действия не могут быть запрещены (или разрешены) обладателями исключительных авторских прав на эти книги.