ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 7835
Скачиваний: 11
Вместе с тем при отношении к иностранному праву как к фактическому обстоятельству нельзя не учитывать то, что это факт особого рода, имеющий в своей основе право иностранного государства. Иностранное право рассматривается как факт в значительной степени лишь для целей доказывания. Квалифицируя иностранное право как правовую категорию, также нельзя не учитывать практические сложности, связанные с его доказыванием. Все это приводит к тому, что суды стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, на практике используют сходные способы установления его содержания и решения иных вопросов, возникающих в связи с его применением. Поэтому становится очевидной условность противопоставления двух подходов к иностранному праву.
3. По своему характеру нормы, содержащиеся в п. 2 комментируемой статьи, являются процессуальными. Этим объясняется то, что нормы о порядке установления содержания иностранного права содержатся в законодательных актах, регулирующих правоотношения, возникающие в сфере правосудия. Например, подобные нормы содержались в ст. 12 ранее действовавшего Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) от 05.05.95 N 70-ФЗ <*>. Ныне действующий АПК в ст. 14, озаглавленной "Применение норм иностранного права", практически дословно воспроизводит комментируемую статью ГК.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1709.
СК также содержит сходные нормы о порядке установления содержания иностранного семейного права (ст. 166). Эти нормы адресованы в первую очередь суду, органам ЗАГС и иным органам, в компетенцию которых входит применение иностранного права в сфере семейных отношений, что также обусловлено их процессуальной природой.
В то же время нормы национального процессуального права, регламентирующие разрешение споров с участием иностранного элемента, образуют специальную совокупность, которую в науке МЧП принято именовать международным гражданским процессом. В отечественной правовой науке международный гражданский процесс традиционно изучается в ряду других проблем МЧП, т.е. в плане правоведения рассматривается как часть МЧП. Этим можно объяснить включение указанных норм в разд. VI ГК "Международное частное право".
4. В силу п. 2 комментируемой статьи установление содержания иностранного права по общему правилу является обязанностью суда. Вместе с тем судья в большинстве случаев не знает содержания иностранного права и не обязан знать его. Поэтому в абз. 1 п. 2 этой статьи предусмотрены различные "источники" установления содержания иностранного права. К их числу относятся Минюст России, российские и иностранные компетентные органы и организации, а также эксперты. К сожалению, вслед за Основами гражданского законодательства (ст. 157) указанная норма, предусмотрев право суда обращаться за содействием и разъяснением в Минюст России и другие российские государственные органы, не установила их встречной обязанности в предоставлении такого содействия и разъяснений. Поэтому на практике указанные органы зачастую не оказывают судам необходимой помощи в деле установления содержания иностранного права.
Что касается обращений в компетентные органы и организации за границей, то в отсутствие необходимого организационно-финансового обеспечения деятельности российских судов возможность таких обращений носит в значительной степени декларативный характер.
Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства <*>. Участниками этой Конвенции помимо России являются еще более 40 государств. Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. К сожалению, механизм предоставления информации по указанной Конвенции не является эффективным для целей установления содержания иностранного права, что признается многими, в том числе зарубежными, исследователями.
--------------------------------
<*> БМД. 2000. N 1.
5. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи для целей установления содержания иностранного права суд может привлечь экспертов. Между тем экспертом является лицо, обладающее специальными познаниями (ст. 79 ГПК, ст. 55 АПК). При этом ГПК уточняет, что такие познания должны относиться к области науки, искусства, техники или ремесла. Комментируемая статья исходит из того, что в гражданском процессе для целей установления содержания иностранного права, т.е., по сути, для разрешения правовых вопросов, можно назначить экспертизу. Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность, считая, что знания в области права не относятся к специальным знаниям, с использованием которых проводится экспертиза. Поэтому, по их мнению, в гражданском процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права. В ранее действовавшем АПК РФ предусматривалось право суда в целях установления содержания норм иностранного права привлекать не экспертов, а специалистов (ч. 2 ст. 12). При этом, однако, не раскрывалось понятие "специалист".
Таким образом, привлечение судом экспертов для целей установления содержания норм иностранного права является особенностью применения иностранного права, отражающей существующие объективные трудности процесса установления его содержания. Наличие в российском праве, в котором иностранный закон трактуется как правовая категория, норм, допускающих такую возможность, свидетельствует о том, что граница между двумя вышеописанными подходами к категории "иностранное право" весьма подвижна.
6. Лица, участвующие в деле, вправе различными способами содействовать суду в установлении содержания иностранного права. На практике такие лица, как правило, оказывают суду весьма серьезное содействие в установлении содержания иностранного права: представляют тексты иностранных законов, заключения иностранных юристов по вопросам иностранного права, информацию о судебной практике соответствующего иностранного государства и т.п. Не будет преувеличением признание того, что усилия этих лиц являются решающим фактором в процессе установления содержания иностранного права.
Кроме того, согласно абз. 3 п. 2 комментируемой статьи по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суд может возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Эта норма является новеллой в российском законодательстве. Она направлена на преодоление объективных сложностей процесса установления содержания норм иностранного права. Реальная возможность установления как содержания иностранной нормы, так и практики ее применения может существовать лишь тогда, когда условия процесса понуждают стороны приводить максимально полную правовую аргументацию своих позиций.
Практическое содействие сторонам в установлении содержания иностранного права может быть оказано иностранными адвокатами, которые в соответствии с Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <*> вправе оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного иностранного государства (п. 5 ст. 2).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
Учитывая, что коммерческие организации и предприниматели, участвующие в деле, заинтересованы в его исходе, они зачастую фактически добровольно принимают на себя бремя доказывания содержания иностранного права. Вместе с тем на основании комментируемой статьи в отдельных случаях суд вправе формально возложить такое бремя на стороны. После этого роль суда будет заключаться в оценке представляемых сторонами доказательств содержания иностранного права. В этом случае суд вправе счесть иностранное право установленным на основании сведений о нем, представленных сторонами или одной из них, при условии, что суд признает такие сведения позволяющими установить содержание иностранного права.
7. Невозможность установления содержания применимого иностранного права не может повлечь за собой отказ в правосудии, что явилось бы нарушением основ конституционного строя государства (ст. 46 Конституции).
В праве зарубежных стран предусматриваются различные последствия неустановления содержания иностранного права: отказ в иске; применение закона суда (lex fori); применение права страны, чья система близка к правовой системе страны, право которой не удалось установить; применение унифицированных норм; использование общих правовых принципов; изменение коллизионной привязки; применение сравнительно-правового метода.
Согласно п. 3 комментируемой статьи в России в таких случаях применяется закон суда (lex fori). Представляется, что указанная норма применима и в случае, когда бремя доказывания содержания иностранного права возложено на стороны. В этом случае, даже если ни одна из сторон не представила удовлетворительных доказательств содержания иностранного права, суд должен не отказывать в иске, а разрешить спор на основе норм российского права.
Статья 1192. Применение императивных норм
1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.
Комментарий к статье 1192
1. В п. 1 комментируемой статьи речь идет о применении особых императивных норм российского права независимо от иностранного права, которым регулируется конкретное правоотношение.
Концепция сверхимперативных норм в МЧП была впервые разработана в середине 1950-х гг. во французской доктрине <*>, а впоследствии признана и зафиксирована в национальном законодательстве многих стран и в международных актах. Суть данной концепции заключается в следующем: в любом национальном законодательстве содержатся такие императивные нормы, которые в силу своей особой значимости должны применяться всегда, независимо от применимого права, определенного сторонами гражданского правоотношения (в силу автономии воли) или судом (в результате применения коллизионных норм). Такие нормы получили название "сверхимперативных" (используются и иные термины - нормы непосредственного применения, императивные нормы в МЧП и др.) <**>.
--------------------------------
<*> Franceskalis Ph. La theorie du renvoi et les conflits de systemes en droit international prive. Paris, 1958.
<**> Проблеме императивных норм в МЧП посвящена обширная литература, например: Hartley Т. Mandatory Rules in International Contracts: The Common Law Approach. Recueil des Cours 1997. T. 266, P. 337; Rooij R., Polak M. Private International Law in Netherlands 1987. P. 129; Мосс Д. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996. С. 73; Mayer P. Droit International Prive'. Paris, 1987. P. 78; Holleaux D., Foyer J., Pradelle G. de la. Droit International Prive'. 1987. P. 317. Etc.
Основной смысл данной нормы, являющейся новеллой для российского права, заключается в том, что законодатель признает наличие в российском праве особых норм и обязывает суд применять их при рассмотрении соответствующих дел. Если с теоретической точки зрения эта концепция не вызывает особых сложностей, то с практической она приводит к немалым трудностям, с которыми может столкнуться суд в каждом конкретном случае. Основная сложность заключается в нахождении таких норм среди всего массива императивных норм. Для облегчения поиска законодатель включил несколько критериев, которым должны отвечать такие нормы:
- указание в самой норме;
- обеспечение прав участников гражданского оборота;
- обеспечение охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.
Примером такой нормы в российском праве может служить ст. 162 ГК "Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки", в п. 3 которой установлено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Эта императивная норма российского законодательства, как свидетельствует обширная практика, не может быть изменена никаким соглашением сторон, включая соглашение о применимом праве. Это означает, что независимо от выбранного сторонами или установленного судом применимого права положение о форме внешнеэкономической сделки применяется всегда.
В качестве еще одного примера можно рассмотреть ст. 14 СК, устанавливающую обстоятельства, препятствующие заключению брака российскими гражданами и на территории РФ. Хотя в самой статье нет указаний на ее особый характер, смысл статьи недвусмысленно указывает на обязательность ее применения независимо от того, какое иностранное право регулирует условия заключения конкретного брака.
Интересный вопрос может возникнуть в связи с применением норм акционерного законодательства. Некоторые его нормы, в частности о правах акционеров на участие в общем собрании акционеров, отчуждении акций, получении дивидендов, получении информации о деятельности общества, в определенной ситуации могут быть сочтены за сверхимперативные нормы, действие которых не затрагивается иностранным правом, применимым в конкретном случае.
Иностранная практика, уже давно применяющая концепцию сверхимперативных норм, к таким нормам относит положения, регулирующие права потребителей, ответственность перевозчика, права и интересы детей.
2. Обращает на себя внимание схожесть концепции сверхимперативных норм и концепции позитивного публичного порядка (см. коммент. к ст. 1193). И в том и в другом случае речь идет о наборе определенных норм, положений национального законодательства, применение которых сохраняется независимо от применимого права. Отличие заключается в том, что концепция публичного порядка (в позитивной и в негативной форме) включает в себя не только и не столько конкретные нормы законодательства, а основополагающие принципы определенной национальной системы права, что и делает ее столь сложной для толкования и практического применения. В связи с этим уместно отметить, что соединение конкретных норм и общих принципов в концепции публичного порядка приводит к ее "рыхлости". В результате исключения из нее конкретных материально-правовых норм концепция публичного порядка приобрела, насколько это возможно, определенную стройность и логику.
3. Проблема сверхимперативных норм условно может быть подразделена на две: применение сверхимперативных норм страны суда; применение сверхимперативных норм третьей страны, с правом которой правоотношение имеет тесную связь. Для этих двух типов сверхимперативных норм мировая практика, нашедшая отражение в ГК, устанавливает различный режим применения: сверхимперативные нормы страны суда должны применяться в обязательном порядке, а сверхимперативные нормы третьей страны могут применяться или не применяться по усмотрению суда. Этому разделению полностью соответствует структура комментируемой статьи - в п. 1 речь идет о обязательности применения сверхимперативных норм российского права, а в п. 2 о возможности применения сверхимперативных норм третьей страны <*>.