ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 17.10.2020
Просмотров: 9335
Скачиваний: 7
5. Обычаи следует отличать от обыкновений. Эти последние представляют собой такое сложившееся в имущественном обороте правило, которым согласились руководствоваться стороны какого-либо договора, и потому оно приобрело для них юридическое значение. По сути обыкновение является подразумеваемым условием конкретного договора, которое восполняет пробел в его содержании. Если на него нет прямой ссылки в договоре и не доказано намерение сторон договора руководствоваться им, обыкновение не учитывается и теряет гражданско-правовое значение, тогда как обычай делового оборота действует как раз при отсутствии специальных указаний закона или договора <1>. Так, в международной торговле широко используются сборники международных торговых правил и обычаев, разработанные Международной торговой палатой в Париже, например для отдельных форм безналичных расчетов <2>. Хотя они являются неофициальной систематизацией обычаев международного делового оборота, юридическое значение они могут иметь лишь для конкретного договора при наличии ссылки на них контрагентов и не применяются в ее отсутствие, т.е. фактически имеют значение не обычаев, а обыкновений.
--------------------------------
<1> См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 34 - 35 (автор комментария - И.С. Зыкин).
<2> См.: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакция 1993 г.). Публикация Международной торговой палаты N 500. М., 1994 и Унифицированные правила по инкассо (редакция 1995 г.). Публикация Международной торговой палаты N 522. М., 1996.
Обычаи делового оборота следует отличать и от сложившейся практики взаимоотношений сторон договора (называемой также заведенным порядком), которая может иметь юридическое значение при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК). Самостоятельно установленный (заведенный) сторонами предпринимательского договора порядок их взаимоотношений тоже отражает некоторые подразумеваемые условия договора, которые, не будучи прямо зафиксированными, фактически соблюдались (исполнялись) сторонами в их предшествующих договорных взаимосвязях и тем самым выражали их согласованную волю (например, периодическая выдача постоянным оптовым покупателем товара специальных указаний его продавцу относительно отгрузки конкретных партий товара). Поэтому заведенный порядок как фактически согласованное сторонами договорное условие имеет приоритет в применении перед обычаем.
Эти положения основаны на международной коммерческой практике. Так, согласно ч. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (участницей которой Россия является в качестве правопреемника СССР) стороны такого договора "связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях", а в соответствии с ч. 2 этой же статьи "при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли". Следовательно, в первом случае речь идет об обыкновениях и заведенном порядке, фактически являющихся условиями конкретного договора, а во втором - о собственно торговых обычаях, действие которых стороны такого договора прямо не исключили своим соглашением. Следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 7 ГК РФ именно правила Венской конвенции подлежат применению в случаях, когда внешнеэкономическая сделка (международный коммерческий договор) подчиняется действию российского права.
6. Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи делового оборота, противоречащие законодательству или договору, не подлежат применению. Следовательно, они могут использоваться только при отсутствии прямого регулирования конкретного отношения сторон законодательством (ст. 3 ГК) или договором его участников, т.е. в субсидиарном (восполнительном) порядке.
Поэтому по своей юридической силе обычаи делового оборота уступают как диспозитивной норме права, так и обыкновениям и заведенному порядку, поскольку последние имеют силу условий конкретного договора. Вместе с тем обыкновения и заведенный порядок не являются источниками права, что принципиально отличает их от обычаев делового оборота, которые при названных выше условиях применимы к отношениям сторон независимо от их воли.
Портовые обычаи согласно п. 3 ст. 3 Закона о морских портах не должны противоречить ни российскому законодательству, ни международным договорам Российской Федерации, а также общепризнанным принципам и нормам международного права, но не ограничены в применении условиями конкретных гражданско-правовых договоров. Поэтому их юридическая сила больше, чем у традиционных обычаев делового оборота, - они уступают в применении только законодательству и международно-правовым нормам и принципам, но не договорным условиям и в этой части не подвержены ограничениям, установленным п. 2 ст. 5 ГК РФ.
Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии
Комментарий к статье 6
1. Аналогия закона - специфический способ правоприменения, обусловленный отсутствием источника гражданского законодательства, непосредственно регулирующего определенные гражданско-правовые отношения, и заключающийся в применении для разрешения гражданско-правового спора источника, регулирующего сходные отношения.
Рассматривая гражданско-правовой спор, суд после квалификации данного конкретного казуса, т.е. выявления природы отношений его участников, его относимости к сфере действия гражданского закона, призван подобрать, при необходимости истолковать и, наконец, применить ту или иную норму права. Несмотря на огромный объем действующего сегодня гражданского законодательства - Гражданского кодекса, специальных федеральных законов, подзаконных федеральных нормативных актов, - регулируемые им общественные отношения еще более объемны и многообразны. Это становится особенно очевидно с учетом положений ст. ст. 8 и 421 ГК РФ, в соответствии с которыми основания возникновения гражданских правоотношений, в том числе договорных, чрезвычайно вариативны.
Предусмотреть все без исключения возможные варианты и детали развития гражданско-правовых отношений в конкретных нормах права - задача практически невыполнимая. Поэтому законодатель формулирует статьи ГК РФ с большей или меньшей долей абстракции, позволяющей применять их к группам правоотношений, развивающихся в рамках определенной правовой модели. Такой подход характерен для континентальной правовой системы в отличие от англо-американской школы общего права, где роль норм закона выполняют тысячи судебных прецедентов, ориентированных на частные казусы.
При этом предполагается, что в некоторых ситуациях применение нормы ГК РФ к конкретному гражданско-правовому казусу может потребовать ее толкования судом, в том числе расширительного толкования, когда действие правовой нормы распространяется на ситуации, не предусмотренные напрямую в ее тексте, но тяготеющие к той модели гражданских правоотношений, которая регулируется нормой или группой норм.
В том случае, когда даже расширительное толкование не позволяет распространить действие нормы на разбираемый случай и при этом (если речь идет о предпринимательских отношениях) отсутствует обычай делового оборота, применимый к подобным ситуациям (см. комментарий к ст. 5 ГК), суд наделен правом применить к казусу закон, регулирующий сходные отношения. В каком-то смысле можно сказать, что такое применение закона может рассматриваться как некий "радикальный" вариант его расширительного толкования.
Применение судом в конкретном случае закона по аналогии не способно приобрести прецедентного значения, однако может учитываться другими судами в процессе разрешения аналогичных или схожих казусов. Обобщенная практика применения закона по аналогии в случае ее актуальности может свидетельствовать о существовании серьезного пробела в законодательстве и быть использована законодателем для корректировки или дополнения закона.
Таким образом, применение аналогии закона возможно в случае (а) относимости регулируемого правоотношения к предмету и методу гражданского права, (б) отсутствия возможности урегулирования его действующими нормами закона даже при их расширительном толковании и (в) наличия закона, регулирующего сходные гражданские правоотношения.
2. В тех случаях, когда при наличии двух первых из названных условий применимости аналогии закона отсутствует закон, регулирующий даже сходные правоотношения, законодатель допускает применение аналогии права. Аналогия права - специфический способ правоприменения, обусловленный отсутствием источника гражданского законодательства, как непосредственно регулирующего определенные гражданско-правовые отношения, так и регулирующего сходные отношения, и заключающийся в разрешении гражданско-правового спора на основании общих начал (принципов) гражданского законодательства.
Наряду с перечисленными в ст. 1 ГК РФ общими началами в комментируемой статье законодатель впервые упоминает о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений как о конституирующих гражданский оборот институтах. Добросовестность и разумность выступают в качестве универсальных правил осуществления субъективных гражданских прав, они ожидаются в любых действиях участников гражданского оборота и презюмируются. Что касается справедливости, то она является неизменной доминантой гражданского права как такового с учетом его глобальной цели - сбалансировать наиболее приемлемым образом разнонаправленные и подчас противоречивые интересы различных индивидов, а также интересы частных лиц и государственно-общественные интересы.
Из текста п. 2 ст. 6 ГК РФ следует, что законодатель приравнивает требования добросовестности, разумности и справедливости к общим началам и смыслу гражданского законодательства, что, по сути, означает ожидание правопорядком проявления этих качеств каждым субъектом любого гражданского правоотношения. Разработчики Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" и одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г., отметили отсутствие в ГК РФ общего принципа добросовестности в качестве недостатка, нуждающегося в устранении. Отдельные упоминания добросовестности как требования к поведению участников гражданского оборота они полагают недостаточными для эффективного правового регулирования.
В Концепции отмечается, что принцип добросовестности должен распространяться на действия (поведение) участников оборота при (а) установлении прав и обязанностей (ведение переговоров о заключении договоров и т.д.); (б) приобретении прав и обязанностей; (в) осуществлении прав и исполнении обязанностей; (г) защите прав. Оценка содержания прав и обязанностей сторон также должна подчиняться принципу добросовестности.
Разработчики Концепции также предлагают сформулировать в ГК РФ полноценные правила о приобретении права собственности добросовестным приобретателем.
3. Близость категорий добросовестности, разумности и справедливости (особенно последней) к морально-нравственным нормам не означает их идентичности последним. Хотя они и имеют, подобно моральным нормам, этическую составляющую, но при этом снабжены в отличие от последних вполне конкретным прагматичным содержанием, чрезвычайно важным для устойчивости гражданского оборота.
Есть определенные оттенки отличия в ожиданиях общества и правопорядка от каждой из названных характеристик.
Добросовестность можно охарактеризовать как стремление участника гражданского оборота максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других лиц, осуществлять свои права в строгом соответствии с их объемом и назначением. Добросовестность предписывается участникам оборота и предполагается, пока не доказано обратное.
Разумность - стремление участника гражданского оборота при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей соизмерять свое поведение со здравым смыслом, общими представлениями об осторожности и предусмотрительности и с экономической целесообразностью, правами и охраняемыми законом интересами других субъектов.
Справедливость - стремление участника гражданского оборота при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей учитывать интересы других лиц и общественные интересы, нормы морали и нравственности (что выражается, в частности, в отказе от злоупотребления правом), соблюдать равенство в положении участников оборота.
4. В отдельных случаях (например, в случае приобретения имущества у неуправомоченного отчуждателя, изготовления вещи из чужого материала, исполнения обязательства в срок, не определенный договором) законодатель ставит в зависимость от разумности и добросовестности действий субъекта защиту его гражданских прав (см. комментарий к ст. ст. 220, 302, 314 ГК). В таких случаях разумность и добросовестность в действиях лица презюмируются (п. 3 ст. 10 ГК).
То, что для подавляющего большинства ситуаций закон не указывает в качестве обязательного условия наступления юридически значимых последствий добросовестность участников отношений, не означает, что таковая в них не требуется или отсутствует. Например, надлежащее исполнение условий договора аренды или страхования, так же как и воздержание от нарушений чужого владения, являются примерами добросовестного поведения и признаками стремления индивидов к подчинению регулятивным нормам права и нежелания испытывать действие охранительных норм. Выделение законодателем небольшой группы ситуаций, в которых добросовестность поведения одного из субъектов выступает в качестве правообразующего фактора (в частности, добросовестность приобретателя, к которому предъявлен виндикационный иск, давностного владельца, спецификатора), обусловлено неоднозначностью обстоятельств, в которых действует такой субъект, а также перспективой нарушения этими действиями чужих прав. Образно говоря, между полями правомерности и противоправности поведения расположена узкая "нейтральная полоса", в пределах которой действия субъекта могут повлечь нарушение чьего-либо права, но в зависимости от их характера - недобросовестного или добросовестного - либо будут противоправными, либо нет. Разумеется, само по себе добросовестное поведение может нарушать чье-либо право лишь опосредованно, продолжая противоправные действия другого лица, как, например, происходит при добросовестном возмездном приобретении присвоенной вещи. В последнем случае юридические последствия определяются законом с учетом комплексного сравнения интересов и предшествовавшего поведения участников ситуации. Так, добросовестность возмездного приобретателя "перевешивает" интересы собственника, доверившего свою вещь недостойному контрагенту; добросовестность спецификатора - интересы собственника материалов, хранившего их ненадлежащим образом; добросовестность давностного владельца - интересы собственника или титульного владельца, допустившего приобретение вещью режима бесхозяйной.
Добросовестность поведения субъекта гражданского права, таким образом, можно дополнительно определить как стремление субъекта подчинять социальные связи, участником которых он является, действию регулятивных норм гражданского права и максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других участников оборота, в том числе в обстоятельствах, в силу своей неоднозначности содержащих в себе потенциальную опасность такого нарушения. Добросовестность приобретения и осуществления давностного владения бесхозяйным имуществом заключается в убежденности владельца в отсутствии у кого-либо прав на объект владения, положение которого в хозяйственном пространстве не дает оснований предполагать его принадлежность к чьей-либо хозяйственной сфере. Действия, изначально и последовательно беззаконные, исключающие подчинение совершающего их какому-либо положительному императиву, не могут вызвать со стороны правопорядка ничего иного, кроме санкции, налагаемой на правонарушителя в рамках возникшего уголовного, административного либо гражданского деликтного правоотношения. Абстрактная возможность подчинения такой социальной связи действию правовых норм останется нереализованной. Таким образом, склонность индивида к распространению на социальные связи, в которые он вступает, нормы позитивного права при достаточной ее значимости влечет его подчиненность правопорядку, а отсутствие ее, свободный выбор в пользу беззакония исключают одобрение его деятельности публичной властью и создают возможность для применения к нему карательной меры силой государства.