Файл: Теория государства и права. 100 экзам ответов_Колюшкина, Лавриненко, Смоленский_2004 -304с-1.pdf

33.

 Семья исламского права

Под «исламским (мусульманским) правом» (шариат) име-

ется в виду правовой аспект исламской религии,возникновение

которой связано с именем пророка Мухаммеда (VII в.). Шариат
(«путь следования») — это по сути своей религиозный (боже-

ственный) закон, диктуемый верующим, т. е. совокупность пред-
писаний о том, что они должны и чего не должны делать. В
основе шариата, как и других религиозно-нормативных систе-

мах (индусское право, иудейское право, право ряда стран Даль-
него Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека,

а не его прав.

Источниками мусульманского права являются: 1) Коран —

священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сун-

на — совокупность преданий о высказываниях и делах пророка

Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма — общее

(единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс —
суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна — основные исторические источники мусуль-

манского права, непосредственно связанные с именем Мухам-
меда. После смерти Мухаммеда (632 г.) содержание мусульман-
ского права в VII в. было дополнено его сподвижниками целым
рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны.
Однако потребности общественной жизни требовали дальней-
шего развития шариата, классификации и систематизации его
принципов и норм. Решению этих задач в VIII-Х вв. была по-

священа деятельность правоведов — знатоков ислама и осно-

ванных ими различных правовых школ.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские право-

веды разных школ (толков) опирались на поощрявшийся про-
роком принцип «иджтихад» — свободное усмотрение судьи, в

случаях умолчания других источников, относительно рассмат-
риваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Ко-
рана и сунны на основе этого принципа фактически сопровож-

далось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих

правоведов были сформулированы основные принципы и конк-

ретные нормы (по преимуществу — казуистического характера)
мусульманского права.

В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и

применения шариата мусульманскими правоведами был при-
знан кияс — способ суждения о праве по аналогии. Важное зна-
чение кияса (как метода и одновременно как источника шариа-

та) состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуи-
стического мусульманского права и «найти» в самом шариате

необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в

том числе — и в будущем), как бы не создавая новой нормы и не

нарушая тем самым функции мусульманско-правовой доктри-
ны о беспредельности шариата.

К XI в. окончательно складывается (общее, согласованное

мнение мусульманских правоведов, догма шариата) и прекра-
щается период так называемого «абсолютного иджтихада» —
время прямого толкования Корана и сунны и создания основ-
ных толков мусульманского права. С XI в. начинается период
так называемого «таклида» —действия шариата на основе уже
сложившейся традиции и догмы иджма. С этого времени при-
знается правом только то, что принято и одобрено иджмой.

Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вме-

сте с ней и норм шариат продолжалось и в последующие века.
Этому развитию содействовало толкование и применение по-

ложений шариата с учетом «условий, места и времени». Благо-
даря такому подходу доктриной было допущено применение не

противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, админи-
стративных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются
вне самой системы мусульманского права, однако придают ему
большую гибкость и приспособляемость к различным условиям

и позволяют восполнить его пробелы.

Государственная власть согласно исламу — не господин, а

слуга права (шариата), поэтому она не может посредством свое-

го законодательства изменять шариат и творить новое право.

Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в

целях охраны общественного порядка может принимать соот-
ветствующие решения и акты.

Однако национальные системы позитивного права исламс-

ких стран, возникнув на исходной основе шариата, значитель-
но отличаются друг от друга. Существенную роль в отходе в XIX—

XX вв. исламских национальных систем права от традиционно-
го шариата сыграли такие факторы, как развитие современных

форм социально-экономической, политической и духовной
жизни, рецепция некоторых положений европейского права,

увеличение объема и значения государственного законодатель-
ства, ликвидация в ряде стран специальных судов, применяв-
ших шариат, и т. д.

34. Семья обычного права

Под «обычным правом» понимаются местные обычаи стран

Африки, Мадагаскара и некоторых других регионов, сложивши-
еся в период от доколониального периода до более развитых
форм колониального и послеколониального периодов.

В доколониальный период в указанных регионах действова-

ли местные обычаи, соответствовавшие родоплеменным пред-
ставлениям о правилах, формах и порядке общественной жизни
людей. Эти обычаи существовали в устной форме и передава-
лись из поколения в поколение без особых изменений.

Обычаи детально регламентировали весь строй жизни об-

щины, поведение ее членов и предусматривали соответствую-
щие санкции за их нарушения. Возникавшие споры в связи с
нарушением обычаев, как правило, рассматривались старейши-
нами общины, племенными вождями.

В колониальный период традиционные обычаи претерпели

существенное изменение под влиянием европейского права и за-
конодательных реформ, проводившихся колониальной админис-
трацией. Значение местных обычаев признавалось колониальной
администрацией в той части, в которой они не противоречили
нормам европейского права. Последние же распространялись на
население колоний в той мере, в какой это соответствовало мес-
тным условиям и возможностям.

Происходящая в результате трансформация традиций и ме-

стных обычаев способствовала их приспособлению к новым ус-

ловиям и утверждению в конечном итоге системы права метро-

полий.

После достижения независимости развитие национального

права продолжалось на базе уже сформировавшихся в этих стра-
нах соответствующих европейских систем права. Вместе с тем
рост национального самосознания освободившихся народов
способствовал изменению политики замены традиционных

обычаев европейскими системами права. Появилась тенденция
увязать процесс модернизации государственно-правовых форм
со своими национальными ценностями, что повлекло призна-

ние обычного права самостоятельным источником националь-
ного права в ряде независимых африканских государств а также

интеграцию некоторых норм и институтов обычного права с дей-

ствующими положениями европейского права.

ГЛАВА 4. ФОРМА ПРАВА

35. Понятие и виды форм (источников права)

Для того чтобы правило поведения стало юридической нор-

мой, оно должно быть облечено в определенную правовую фор-
му. Происходит это в результате правотворческой деятельности
государства, с помощью которого воля законодателя находит

свое выражение в правовом акте и становится обязательной для

исполнителя.

Под источниками права понимают различные формы его

внешнего выражения, т. е. формы права.

В научной литературе понятие «источник права» употреб-

ляется в трех значениях:

— в материальном смысле — это общественные отношения;
— в идеологическом — правосознание;
— в формально-юридическом смысле — форма права.

К. органам, осуществляющим нормотворческую деятельность

относят парламент, президента, правительство и др. Их называ-
ют субъектами законодательной инициативы. Эти органы при-
нимают нормативные правовые акты — наиболее распростра-
ненные в настоящее время во всех странах источники права.

Источниками права в юридическом смысле являются такие

формы права, как правовой обычай, юридический прецедент,

правовая доктрина, нормативный договор и нормативный акт.

Под

 правовым обычаем

 понимают нормы, которые сложи-

лись в обществе независимо от государственной власти и при-

обрели в сознании общества обязательное значение. Это исто-
рически сложившееся привычное поведение, взятое под охрану
государством. Обычаи складываются в процессе жизнедеятель-
ности общества. Если обычаи получают признание государства
и обеспечиваются его принудительной силой, то они называют-
ся правовыми обычаями. Правовые обычаи составляют обыч-
ное право.

В Российской Федерации применение обычаев ограничено

законодательно, только Гражданский кодекс РФ предусматри-

вает обычаи делового оборота. В настоящее время правовые обы-

чаи применяются в государствах Азии, Африки, Латинской Аме-

рики и в международном праве.

Следующий вид источников права — это

 юридический пре-

цедент.

 Под юридическим прецедентом понимают судебное или

административное решение по конкретному делу, ставшее об-

разцом для решения аналогичных дел. Правовой прецедент пред-
ставляет собой нормативное решение, имеющее силу закона.

Юридический прецедент применяется в государствах, принад-

лежащих к англосаксонской системе, — Англии, США, Канады

и др.

В Российской Федерации характер судебного прецедента

носят руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда, ко-

торые являются обязательными для всех судей.

* Правовая доктрина — это компетентное суждение по право-

вым вопросам, или право давать разъяснения, обязательные для
судов. Широкое распространение правовая доктрина имела в

Древнем Риме. В Российской Федерации в настоящее время

правовая доктрина не признается официальным источником
права, но очень многие юристы-практики пользуются научны-

ми комментариями законов.

Нормативный договор, или договоры нормативного содер-

жания, — это соглашения двух или более субъектов права, кото-
рые содержат общие правила, регулирующие отношения сто-
рон. Нормативные договоры служат источниками права в ос-
новном в международных отношениях. Они признаются во всех
правовых системах. Для Российской Федерации примером нор-

мативного договора служит федеральный договор, заключенный
между субъектами Федерации. Нормативный договор характе-

ризуется тем, что его участники добровольно в него вступают,
возлагая на себя обязанности, вытекающие из его содержания.

Следующим и наиболее распространеным источником пра-

ва является нормативный акт. Это письменный документ, при-
нятый управомоченным субъектом права (государственным ор-
ганом, местным самоуправлением, институтами прямой демо-
кратии), имеющий официальный характер и обязательную силу,

выражающий властные веления и направленный на регулирова-

ние общественных отношений. Нормативный акт, в отличие от

других правовых актов (актов толкования и правоприменитель-

ных актов), создает новые правовые нормы. Это наиболее важ-
ный и распространенный источник права в государствах, состав-

ляющих систему права. Нормативные акты образуют стройную

систему, основанную на их юридической силе. Высшей юриди-
ческой силой обладают конституция и законы (В Российской

Федерации — конституционные законы и федеральные зако-
ны), ниже располагаются подзаконные акты, к которым следует
отнести акты Президента, акты Правительства, приказы и ин-
струкции министров, ведомств, комитетов, решения местных

органов власти. Нормативный акт — самая типичная и наибо-
лее распространенная форма права Российской Федерации.

36. Нормативно-правовой акт: понятие и виды

Нормативно-правовой акт — это акт правотворчества, кото-

рый принимается в особом порядке, строго определенными субъек-
тами и содержит норму права. Нормативно-правовые акты — важ-
нейшие источники права в Российской Федерации и играют

исключительную роль в создании системы правовых норм, без
участия которых не возникают другие источники права.

Нормативно-правовые акты обладают характерными призна-

ками которые подчеркивают, что они с одной стороны, являют-

ся источниками юридических норм, а с другой — разновиднос-

тью правовых актов.

Нормативно-правовому акту присущи следующие особен-

ности:

1) исходит от строго определенных субъектов;

2) принимается в установленном порядке;
3) имеет установленную форму и обязательные реквизиты

(название, указание на орган, его принимающий; под-
пись должностного лица, печать, дата издания и др.);

4) он может быть быстро принят, изменен, отменен;
5) содержит юридическую норму;
6) имеет временные, пространственные субъекты предме-

тов действия.

Основной задачей нормативно-правового акта является хра-

нение правовой информации и доведение ее до сведения адре-

сатов. Он является наиболее удобной и совершенной формой
права как для «простых» его субъектов, так и для государства.
Посредством нормативно-правового акта государство может опе-

ративно осуществлять правовое регулирование, реагировать на
правовые потребности общества.

Нормативные акты классифицируются по следующим кри-

териям:

1) по сфере деятельности;

а) внутренние;
б) внешние.

2) по видам;
3) по способу оформления и придания юридической силы:

а) первичные акты, приобретающие юридическую силу,

вводимые в действие;

б) утверждаемые акты.

4) по порядку принятия:

а) акты, принимаемые государственным органом в кол-

легиальном порядке;

б) акты, принимаемые на основе единоначалия.

Нормативно-правовые акты обладают определенной юри-

дической силой, которая показывает, какое место занимает дан-

ный нормативно-правовой акт в системе законодательства.

В Российской Федерации система нормативных актов вклю-

чает в себя законы, указы, постановления, инструкции приказы
и решения.

По юридической силе акты подразделяются на законы и

подзаконные акты.

Закон — это нормативные акты, принятые в особом порядке

органом законодательной власти, обладающие высшей юриди-
ческой силой и регулирующие общественные отношения.

В зависимости от значимости законы подразделяются на

базовые,

 или конституционные, и

 обыкновенные

 (федеральные).

Базовые

 законы — это нормативные акты, которые закреп-

ляют основные начала государственного и общественного строя,

составляют нормативную базу законодательства в государстве.

К ним относят конституцию, а также законы, которые вносят
изменения и дополнения в конституцию.

Конституция Российской Федерации — базовый правовой

акт. Она закрепляет основы конституционного строя, права и
свободы человека и гражданина, форму государственного уст-
ройства, систему органов государственной власти, основные на-

правления законодательного регулирования и порядок нормот-
ворческой деятельности.

В Российской Федерации действуют также федерально-кон-

ституционные законы, необходимость издания которых предус-

мотрена самой Конституцией. Их следует отнести к группе кон-
ституционных законов. Они имеют более сложную процедуру
принятия, чем просто федеральные.