Файл: Problemy_TGP_Seminar.docx

Юридическая наука

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.),

Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэк- стон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. — путь следования), складывается из четырех частей:

• Корана (сборника проповедей пророка Мухаммеда);

• Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);

• Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);

• Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

---

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.

ЕЩЕ:

Нормы, институты, подотрасли и отрасли права получают свое внешнее, юридическое выражение в источниках (формах) права. Среди источников права обычно называют правовой обычай, юридический (правовой) прецедент, нормативно-правовой акт. Это наиболее распространенные источники права. Кроме них различают и менее распространенные источники — юридическую доктрину (науку), нормативные договоры, в том числе международные и внутригосударственные, религиозные нормы. По признаку доминирования одного или нескольких источников права выделяются различные правовые системы стран мира. Так, в англосаксонской правовой системе доминирующее положение занимает юридический (судебный) прецедент, большую роль играют правовые обычаи и меньшее значение отводится нормативно-правовым актам. В романо-германской (континентальной) правовой системе, наоборот, ведущее значение придается нормативно-правовым актам, небольшую роль играют правовые обычаи и практически не признается в качестве источника права юридический прецедент. В странах, где господствующей религией является ислам, основными источниками права являются религиозные нормы, большое значение имеет юридическая доктрина, используются и правовые обычаи В правовой системе Древнего Рима почти равнозначную роль играли нормативно-правовой акт, юридическая доктрина и юридический (административный) прецедент.

Россия в целом относится к романо-германской правовой системе, и основным источником права в ней является нормативно-правовой акт, но в силу сложившихся федеративных отношений в современных условиях немаловажное значение стали приобретать внутригосударственные нормативные договоры между Российской Федерацией и ее субъектами.

Рассмотрим каждый из этих источников права в отдельности.

1. Правовой обычай — правило поведения, сложившееся в обществе в результате многократного повторения его людьми и превратившееся в устойчивую правовую норму. Правовой обычай либо фиксируется органами государства в виде юридического документа, превращаясь тем самым в нормативно-правовой акт, либо «молчаливо» признается им. Таким образом, правовой обычай — это источник права, не исходящий от государства, а только признаваемый им.

---

Правовой обычай — первый в истории источник права. Он был положен в основу формирования почти всех современных правовых систем, за исключением тех стран, где господствующей религией является ислам (мусульманская правовая система). При формировании правовых систем европейских стран обычаи часто записывались в юридические документы под названием «Правда» — Русская правда, Саллическая правда, Саксонская правда (две последние у германских племен) и др.

Правовой обычай не утратил своего значения и в современную эпоху, хотя стал использоваться значительно реже. Чаще всего правовой обычай является источником права в развивающихся странах Азии, не относящихся к мусульманской, китайской или японской правовой системе (например, Непал), в немусульманских странах Африки, Океании.

Среди развитых стран правовой обычай имеет широкое распространение в Великобритании и других странах англосаксонской правовой системы (Канада, Австралия, Новая Зеландия). В странах романо-германской (континентальной) правовой системы правовой обычай иногда используется в сфере частного права, в гражданско-правовых отношениях. Не является исключением в этом отношении и современная

Россия, в ст. 5 ГК РФ в качестве официального источника гражданского права признаются сложившиеся обычаи делового оборота.

2. Юридический прецедент. Он подразделяется на административный и судебный. При административном прецеденте источником права является решение административного органа (органа исполнительной власти), которое имеет распространение на все последующие аналогичные вопросы. Административный прецедент в современном мире не имеет широкого распространения. Однако он имел немаловажное значение в Древнем Риме. Решения по юридическим делам особых административных должностных лиц — преторов считались там обязательными образцом для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система так называемого преторскецго права.

В современном мире большее распространение имеет судебный прецедент, представляющий собой решение суда по конкретному рассмотренному делу, распространяющееся на все последующее аналогичные дела. Прецедентное право первоначально сложилось в Англии, в которой роль суда всегда была традиционно высокой, и впоследствии распространилось на все англоязычные страны (страны англосаксонской правовой системы).

Судебный прецедент играет значительную роль в повышении престижа и авторитета суда (судебной власти). В США, например, именно исходя из судебного прецедента суды получили право конституционного контроля, т. е. право практически отменять признанные ими неконституционными нормативно-правовые акты законодательной и исполнительной властей, стали необходимым элементом сдержек и противовесов в системе разделения властей. США часто называют «государством судей».

---

Сущность судебного прецедента заключается в том, что обязательными для всех иных судов являются не все решения или приговор соответствующего суда, а только «сердцевина», суть дела и правовой позиции судьи (rati decidendi).

В романо-германской (континентальной) правовой системе, в том числе и в России, судебный прецедент в качестве источника права не признается.

Противники признания судебного прецедента источником права обычно ссылаются на то, что решений судов с течением времени накапливается такое большое количество, что неспециалистам в этом трудно будет разобраться, а поэтому возможен и судейский произвол.

Сторонники прецедентного права критикуют законодательные и иные нормативно-правовые акты за консерватизм, неспособность адекватно реагировать на быстро изменяющиеся условия жизни, поэтому суд способен оптимально творить право.

3. Юридическая доктрина. Этот источник права представляет мнение ученых юристов по вопросам права. Доктрина признавалась источником права в Древнем Риме. В 426 г. специальным законом императора Валентиниана III была придана юридическая сила сочинениям пяти римских юристов: Гая, Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина. При разночтении между их мнениями спор решался большинством голосов спорящих судей, а если и это было невозможно, т. е. голоса разделялись поровну, то предпочтение отдавалось мнению Папиниана. Впоследствии в Восточной Римской империи (Византии) сочинения римских юристов легли в основу знаменитого кодекса Юстиниана (corpus juris civilis). Этот кодекс в свою очередь лег в основу гражданского кодекса Наполеона 1804 г., а последний послужил образцом гражданских кодексов большинства современных европейских стран, в том числе и ГК РФ

Юридическая доктрина как источник права использовалась и в России: в XIX в. высший судебный орган — Правительствующий Сенат цитировал в своих решениях труды отечественных ученых по гражданскому праву (цивилистов).

Мнение мусульманских юристов (улемов) по поводу толкования священных писаний мусульман — Корана и Сунны признаются источником права в странах мусульманской правовой системы. В этих же странах основным источником права являются религиозные нормы.

4. Нормативные договоры (межгосударственные и внутригосударственные). Они являются источниками права, когда содержат в себе права и обязанности сторон, заключивших договор. К нормативным договорам относятся международные договоры, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации имеют приоритет перед внутринациональным законодательством.

В современной России большое значение имеют договоры о разграничении полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами.

Иногда источником права признают коллективные договоры, заключенные между работодателем и наемными работниками в сфере трудового права.

---

6. Нормативно-правовой акт. Он может выражаться в виде закона, принимаемого органами законодательной власти, или в виде подзаконного нормативно-правового акта, издаваемого (принимаемого) преимущественно органами исполнительной власти или органами местного самоуправления. Такие нормативно-правовые акты исходят от публичных властей. Однако в современных условиях нормативно-правовые акты исходят также от органов управления и должностных лиц коммерческих и некоммерческих организаций.

Нормативно-правовой акт является основным источником права в странах романо-германской (континентальной) правовой системы, в том числе и в России.

Ниже мы перечислим основные правовые системы современности.

1. Англосаксонская правовая система. Иначе ее называют системой общего права. Она возникла в Англии в средние века и впоследствии получила распространение во всех английских колониях, ставших в настоящее время независимыми государствами (например, США), либо доминионами — фактически независимыми государствами, главой которых номинально является английский король (королева) (Австралия, Канада, Новая Зеландия).

Ведущее место в странах этой правовой системы занимает судебный прецедент как источник права. Имеются некоторые отличия в использовании этого источника.

Так, в Великобритании каждый суд связан своим прецедентом и не может изменить его.

В США действует более гибкая прецедентная система. Суды США не связаны своими прецедентами. Они никогда не ссылаются на прецеденты, созданные судами других англоязычных стран. Иначе дело обстоит в британских доминионах. Так, суды Австралии часто обращаются к прецедентам аналогичных судов Англии и Новой Зеландии, решениям судов высшего уровня Канады и США.

Кроме судебных прецедентов в англосаксонской правовой системе широко используются правовые обычаи, поэтому эти страны характеризуются наличием так называемого «неписаного» права. Нормативно-правовые акты как источники права не имеют большого значения и очень слабо кодифицированы. Как правило, отсутствуют крупные законодательные акты, в которых воедино сведены нормы одной отрасли права (кодексы), Так, в Великобритании нет «писаной» конституции: ее составляет совокупность правовых обычаев, прецедентов и разрозненных нормативно-правовых актов. В Великобритании нет никаких кодексов. В США имеется «писаная» конституция, причем она является старейшей в мире, но общегосударственных кодексов практически нет; они имеются лишь в отдельных штатах.

2. Романо-германская (континентальная правовая система). В нее В настоящее время входят все страны континентальной (т. е. без Британских островов) Европы. Развивалась она первоначально в Западной Европе: Франции, Италии (романские страны), в Германии. Отсюда и название — романо-германская правовая система.

---