Файл: RIMSKOE_shpora2.docx

Авторитет обычая в силу его долговременного применения (говорится в одном императорском законе, С.8.52.2.) значителен, но он не должен быть сильнее закона.

4. В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались leges. Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое место. Необходимо  вместе с тем подчеркнуть, что законов в республиканском Риме все-таки издавалось не так много; получили огромное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция), см. ниже, параграфы 3 и 4. Консерватизму, характеризующему римское право, эти последние формы правообразования соответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов Х11 таблиц2 важное значение для гражданского права имеют: lex Poetelia (Поэтелиев закон),1Vв. до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон),примерно 111в. до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальцидиев закон),1в. до н.э., об ограничении завещательных отказов (см. ниже, разд.V111,гл.V, параграф 4) и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и потому должны были, естественно, утратить значение. Но так как в это время (первые три века н.э.) императорская власть ещё была склонна прикрываться республиканскими формами, создавалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатоконсульты). По существу же это были распоряжения принцепсов, действовавшие legisvice, так как сенат раболепно принимал их предложения, содержавшиеся  в особых речах,  произносившихся принцепсами, orationes ad senatum. В качестве примеров сенатусконсультов можно назвать senatusconsultum Macedonianum (1в.н.э.), лишивший исковой защиты договоры займа подвластного сына; senatusconsultum Velleianum (1в.н.э.), объявивший недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг, и др.

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: “что угодно императору, то имеет силу закона”, а сам император “законами не связан” (legibus solutus est, D.1,3,31). Императорские распоряжения, носившие общее наименование “конституций”, существовали четырёх видов:

а) эдикты – общие распоряжения, обращённые к населению (термин, уцелевший от республиканских времён, когда он имел совсем другое значение, см. ниже параграф 3);

б) рескрипты – распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства);

в) мандаты –  инструкции , дававшиеся императорами чиновникам; г) декреты – решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам. В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться  leges; встречаются и новые термины: leges generales, sanctio pragmatica  и др.

6. Эдикты магистратов (преторов) как источник римского частного права.

1.Одной из форм правообразования, специфичной именно для римского права, являются  эдикты магистратов.

Термин “эдикт” происходит от слова  dico  (говорю) и в соответствии с этим первоначально обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, какое по установившейся практике делали (уже в письменной форме) республиканские магистры при вступлении в должность. Юрист Гай 1 писал,  что особенно важное значение имели эдикты: 1) преторов (как городского, ведавшего гражданской  юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами, так и перегринского, ведавшего гражданской юрисдикцией по спорам между перегринами, а так же между римскими гражданами и перегринами) и (соответственно в провинциях) правителей провинций, а так же 2) курульных эдилов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам ( в провинциях – соответственно квесторов).

В своих эдиктах, обязательных для издававших их магистратов, эти последние объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться иски,  в каких нет и т.д. Эдикт, содержавший  подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых объявлений по отдельным случайным поводам.

Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот юд, в течение которого магистрат находился у власти (отсюда принадлежащее Цицерону 2 название эдикта lex annua, закон на год). Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выражением интересов господствующего класса, повторялись и в эдикте вновь избранного магистрата и приобретали устойчивое значение (часть эдикта данного магистрата, переходившая в эдикты его преемников, называется  edictum tralaticium).

2. Примерно с III в. до н.э. в Риме получила довольнозаметное развитие торговля с другими италийскими общинами; затем стали развиваться торговые связи и с внеиталийскими странами. В то же время шел процесс сосредоточения земельной собственности в руках крупных землевладельцев, интересы которых оказывались иногда в противоречии с интересами рабовладельцев-коммерсантов, хотя при этом и землевладельцы и купцы были одинаково заинтересованы в сохранении рабовладельческого строя.

Общественные отношения, таким образом, значительно усложнились, вследствие чего старые неподвижные и весьма ограниченные количественно нормы цивильного права перестали удовлетворять запросам жизни. Новые потребности стали получать удовлетворение, в частности, при помощи эдиктов магистратов, в особенности преторского эдикта. Осуществляя руководство гражданским процессом, претор стал отказывать .в иске при таких обстоятельствах, когда по букве цивильного Драва должна была бы быть предоставлена защита, и, наоборот, давать иск в случаях, не предусмотренных в цивильном праве. Таким путем преодолевались трудности, возникавшие вследствие несоответствия старых норм цивильного права новому укладу общественных отношений. Праву придавался прогрессивный характер, хотя формально не отменялись исконные нормы, к которым консервативные римляне относились с особым почтением.

Ни претор, ни другие магистраты, издававшие эдикты, не были компетентны отменять или изменять законы, издавать новые законы и т.п.; praetor ius facere non potest (претор) не может творить право; например, Гай (3.32) говорит, что претор
не может дать кому-нибудь право наследования. Однако в качестве руководителя судебной деятельности претор мог придать норме цивилизованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного права. Например, претор мог при известных условиях защитить несобственника как собственника (и тем самым оставить без защиты того, кто был собственником по цивильному праву), но он не мог несобственника превратить в собственника. Источник и объяснение этого противоречивого положения надо искать в особенностях римского государственного права: закон не может исходить от магистрата, закон выражает волю народа; магистрат же в силу принадлежащей ему особой власти, именуемой imperium, руководит деятельностью суда и в этом порядке дает судебную защиту новым общественным отношениям, нуждавшимся в защите и заслуживавшим ее.

3. Подобного рода правотворческая деятельность судебных магистратов развивалась постепенно. Сначала претор не посягал на авторитет и силу цивильного права и только помогал их  осуществлению, подкрепляя общественные отношения, урегулированные цивильным правом, также и своими исками. По выражению юриста Папиниана, претор в этих случаях действовал iuris civilis adiuvandi gratia, помогал применению цивильного права. Например, лицу, которое признавалось по цивильному праву ближайшим законным наследником после другого лица, претор стал давать еще свои предусмотренные эдиктом средства защиты права этого цивильного наследника, причем преторское средство защиты фактически было более действенным, чем защита по цивильному праву. Далее претор сделал следующий шаг: с помощью своего эдикта он заполнял пробелы цивильного права (действовал iuris civilis supplendi gratia). Например, на случай, если у лица не будет ни одного из наследников, признаваемых цивильным правом, претор в своем эдикте обещает иск для защиты права на наследование некоторым другим лицам и, таким образом, создает новую категорию наследников. Наконец, эдикт претора стал включать такие пункты, которые были направлены на изменение и исправление цивильного права (iuris civilis corrigendi gratia). Например, когда старое родство, основанное на подчинении власти одного и того же главы семьи (так называемое агнатское родство, см. ниже, разд. IV, § 1, п. 3), стало терять свое значение, уступая место кровному родству, претор объявил в эдикте, что в известных случаях наследство фактически будет закреплено не за цивильным наследником, а за другим лицом. Претор не имел права отменять нормы цивильного права и не делал этого. Цивильный наследник не объявлялся утратившим свое право; он оставался номинально наследником, но так как преторский эдикт обеспечивал защиту другому лицу («преторскому» наследнику), у цивильного наследника оставалось только одно имя наследника (Gai, 3,32), nudum ius, голое право, в том смысле голое, что оно не было снабжено, покрыто исковой защитой.

Таким образом, преторский эдикт, не отменяя формально норм цивильного права, указывал пути для признания новых отношений и этим становился формой правообразования. Давая средства защиты вопреки цивильному праву (или хотя бы в дополнение цивильного права), преторский эдикт создавал новые нормы права.

Юрист Марциан (D.I. 1.8) называет преторское право живым голосом цивильного права именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял.

4. В результате такой правотворческой деятельности преторов, курульных эдилов, правителей провинций сложилась наряду с ius civile, исконным гражданским правом, новая система норм, получившая название ius honorarium (от слова honores, почетные должности, т.е. право магистратское) или i ius praetorium — преторское право, так как наибольшее значение в этой правотворческой деятельности имел именно преторский эдикт.

5. Та особенность правотворчества преторов (и других названных выше магистратов), что они, не имея законодательной власти, тем не менее создавали в порядке руководства судебной деятельностью новые нормы и институты права, вытеснявшие старые цивильные нормы и институты, получила яркое выражение в терминологии римских юристов.
Применительно к институтам цивильного права употреблялся термин legitimus (законный), не употреблявшийся в отношении институтов преторского права, а иногда даже противопоставлявшийся им; например, legitima hereditas, наследование по цивильному праву, в противоположность наследованию по преторскому эдикту (bonorum possessio,CM. ниже, разд. VIII); indicium legitimum — судебное разбирательство на основе цивильного права, в противоположность гражданскому процессу на основе власти (imperium) претора; actus legitimi — акты цивильного права и т.д. Применительно к отношениям, Регулируемым преторским эдиктом, употребляли, например, выражение iustae causae (справедливые, достаточные основания) , но никогда не встречается выражение legitimae causae  и т.д. Классические юристы термином ius обозначали только законы и древние обычаи. Лишь в период абсолютной монархии термин legitimus приобрел значение родового понятия, в связи с чем при кодификации Юстиниана была произведена в текстах классических юристов подстановка этого термина (так называемая интерполяция, см. ниже, § 5,п.б) там, где сами классические юристы употребляли другие выражения; так, независимо от происхождения института (цивильный или преторский) употребляли термины legitimum tempus (законный срок — для приобретения права собственности по давности владения, см.ниже, разд. V, гл. III, § 3, п. 4; для получения in integrum. restitutio, восстановления прежнего состояния, см.ниже, разд.П, § 5, п.З), legitimae usurae (законные проценты) и т.д.

6. Нормы преторского права, переходившие из эдикта в эдикт, получали значение обычного права и воспринимались цивильным правом (так, ответственность домовладыки по договорам подвластных, заключенным на основании iusus, распоряжения домовладыки, была введена преторским эдиктом, а затем стала признаваться цивильным правом и пр.).
7. Эдикты правителей провинций в значительной мере заимствовали содержание из преторского эдикта. Цицерон в письме к своему другу Аттику1рассказывает, как он, будучи (в 51 г. до н.э.) правителем провинции Киликии, издавал эдикт. Он разработал его, еще находясь в Риме, причем в качестве образца взял эдикт своего учителя — известного юриста Квинта Муция Сцеволы. В первой части эдикта он определил финансовые вопросы; во второй — указал средства защиты, основанные на его imperium, и т.д.

8. Правотворчество претора и других судебных магистратов не могло сохранить своего былого значения по мере того, как усиливалась власть императоров, которые стремились наложить свою руку и на деятельность судебных органов. К тому же основные категории исков, необходимые для практики, были установлены.
Во II в.н.э. император Адриан возложил на юриста Юлиана кодификацию отдельных постановлений, содержавшихся в преторских эдиктах. Выработанная Юлианом окончательная редакция «постоянного эдикта» (edictum perpetuum) была одобрена императором и объявлена постановлением сената неизменной; однако император оставил за собой право делать дополнения к эдикту.

С этого времени правотворческая деятельность претора (и других магистратов) прекратилась и противоположность цивильного и преторского права стала утрачивать значение. Это сближение (говорится в Институциях — 2.10.3) происходило и путем обычая, практики и посредством издания соответствующих императорских распоряжений. Формально различие двух систем — цивильного и преторского права — просуществовало вплоть до Юстиниана (VI в.н.э.).
«Постоянный эдикт» в редакции Юлиана не дошел до нас, но сохранились фрагменты комментариев римских юристов к этому эдикту. С помощью названных комментариев в новое время сделаны попытки реконструкции эдикта 2.

7. Деятельность римских юристов: понятие и виды. Значение римской юриспруденции для формирования и развития права римского права.

В произведениях Цицерона формы деятельности римских юристов характеризуются терминами respondere, cavere, agere, а также scribere. Термином respondere обозначается консультационная работа римских юристов — дача гражданам, обращавшимся к юристам, советов по возбуждавшим сомнение вопросам: cavere — ограждение интересов данного гражданина при совершении сделок также путем совета не включать какое-либо невыгодное условие и т.п., для этой цели юрист часто составлял формуляр договора, писал другие деловые документы (эта форма деятельности обозначалась и термином scribere — писать); наконец, agere обозначало руководить процессуальными действиями сторон (но не вести дело в качестве адвоката).

2. Юристами в древнейшую эпоху были жрецы (понтифы), составлявшие как бы особую касту, представители которой толковали закон (interpretatio), причем не посвящали массы в свои юридические тайны. По преданию, некий Флавий (писец демократического реформатора Аппия Клавдия) похитил и обнародовал собрание формуляров или трафаретов исковых производств (legis actiohes), а также календарь, содержавший указание, в какие дни можно вести судебные дела. Предание говорит об издании Флавием даже отдельного юридического сборника, получившего (по его имени) название ius Flavianum. критики-историки ставят под сомнение существование этого сборника (во всяком случае, до нас он не дошел). На полстолетие позже первый консул из плебеев — Тиберий Корунканий сделал свои консультации публичными. Юриспруденция перестала составлять монополию и тайну жрецов и оказалась доступной и светским лицам. Большинство римских юристов принадлежали к господствующему классу общества. Юристы занимали (в прошлом или в настоящем) высокое служебное положение. Римские юристы благодаря как этому внешнему обстоятельству, так и выдающемуся качеству их консультаций имели большой авторитет и влияние. Не имея, разумеется, законодательной власти, римские юристы тем не менее своей консультационной практикой непосредственно влияли на развитие права авторитетом своих научно-практических заключений (auctoritas iurisprudentium, авторитет юристов). Придавая своими толкованиями закона определенный смысл отдельным нормам, юристы в своей практике фактически создавали нормы, приобретавшие затем авторитетность, граничившую с обязательностью.