¹⁴.Следующим видом закона являются кодексы. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы (Кодекс Юстиниана). В современной юридической науке слово «кодекс» широко используется для наименования сборников, группирующих и излагающих в систематизированном виде правила, относящиеся к одной определенной области. Кодификация получила свое распространение в XIX и XX веках во всех странах романо-германской семьи. Стоит отметить, что кодексы не имеют никакого приоритета над не входящими в них законами. Национальные законы или обычаи не рассматриваются как низшие по отношению к кодексам. Кодексы и отдельные законы равнозначны для юристов. Помимо законов «писаное право» стран романо-германской правовой семьи включает в наше время множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами. Издаются подобные нормы в целях дополнения, конкретизации и исполнения законов. В современном государстве регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит лишь в изложении принципов, более или менее общих норм. В случае необходимости более подробную регламентацию осуществляют административные власти, которым законодатель предоставляет в этой связи соответствующие полномочия.Издание и применение законов в ряде стран романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью. Степень жесткости судебного контроля за конституционностью законов в разных странах романо-германского права далеко не одинакова. Характер и масштабы этого контроля, как правило, меньше в тех странах, где действуют нежесткие, легко изменяемые конституции. Масштабы эти будут гораздо меньшими и в тех странах, где органам исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституции. Судебный контроль за конституционностью издаваемых законов закрепляется в Основном законе ФРГ, в Конституции Италии, в Конституции Австрии, в конституциях Греции и ряда других стран, относящихся к романо-германской правовой семье. Однако стоит отметить, что некоторые страны романо-германского права (например, Голландия и Франция) в силу исторических и иных причин вообще отказались от судебного контроля за конституционностью законов.

---

Таким образом, закон – основной источник права романо-германской семьи, он образует «скелет» данной правовой системы.

2. 
   Обычай.
   

Следующим по значимости источником права романо-германской правовой системы является обычай. Вопрос о месте обычая в системе источников романо-германского права противоречивый. Существуют два подхода, которые дают исключающие друг друга взгляда на обычай как источник права: 1) социологический подход преувеличивает роль обычая в сфере распространения романо-германского права; 2) позитивистский – противопоставляет обычай закону и считает, что его роль ничтожна. Р. Давид дает свое заключение: обычай в романо-германском праве не является «тем основным и первичным элементом права». В современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм»¹⁵. Разные страны, входящие в семью романо-германского права отводят обычаю неодинаковое место в иерархии своих источников права. Так, например, в Испании и в ряде других испаноязычных стран он играет важную практическую роль, и ему придается большое значение. В некоторых провинциях Испанил, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право». Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев как источников права в таких странах, как Франция и Германия. Во Франции роль обычая считается незначительной, а юристы видят в обычае устаревший источник права. В Германии обычай – исчезающий источник права. Несмотря на различное отношение стран романо-германской правовой семьи к обычаю, его практическая роль остается значительной, поэтому он считается общепризнанным первичным источником. Практическая роль обычая заключается в том, что во многих случаях для понимания закона требуется его дополнение обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Однако область применения обычая в современное время ограничена кодификацией. Юристы в своих рассуждениях и заключениях стремятся опираться на законы и не любят выступать против законодательной власти. Считается, что с помощью обычаев регулируются лишь те общественные отношения, которые не урегулированы кодифицированным законодательством. Во многих странах романо-германского права, констатируется в связи с этим в западной юридической литературе, обычай как источник права применяется лишь в тех сферах общественных отношений, где по каким-либо причинам «не применяются ни законы, ни другие законодательные акты».

---

Стоит отметить, что это совсем не означает принижение значимости обычая в романо-германском праве. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, что данный источник романо-германского права себя полностью исчерпал и уступил место другим источникам права. В романо-германской правовой семье обычай продолжает по-прежнему существовать и действовать как один из значительных источников права, который на современном этапе его развития активно проявляет в системе других источников права. 3.3. Судебная практика, акты судебных органов.Одним из вторичных источников романо-германского права многие ученные указывают судебный прецедент. Однако этот источник характерен для англосаксонской правовой семьи, поэтому следующему источнику права исследуемой правовой семьи мы дадим название «судебная практика и акты судебных органов». Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Современные юристы всех стран стремятся опираться только на закон, поэтому творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. В редких случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Так, например, в статье первой швейцарского Гражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось мертвой буквой; имели место даже такие случаи, когда судьи искусственным образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им право¹⁶.Судебная практика играет творческую роль в той степени, в какой в каждой стране можно в этом процессе удаляться от простого толкования. Однако каким бы ни был вклад судебной практики в право романо-германской правовой семьи, в разных странах имеет иной характер, чем вклад законодателя. Последний, определяя в нашу эпоху рамки правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать подобную технику.Стоит отметить, что судебная практика не создает правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем. Между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия. Первое связано с ролью тех и других в данной системе: судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Отсюда следует, что значение права, создаваемого судебной практикой, уже в силу этого ограниченно, и положение в романо-германских правовых системах с этой точки зрения прямо противоположно положению, существующему в странах английского общего права.

---

Судебная практика необходима при решении дел судами. В Российской Федерации она очень важна, например, при решении дел с участием иностранных граждан, так как здесь могут применяться законы других государств. Наши судьи не знают всех тонкостей иностранного законодательства, поэтому им сложно толковать эти нормы. Именно в этот момент помогает судебная практика, так как, если подобные дела уже были, судьям легче разрешать их. Вторым различием является правовая норма, созданная судебными органами. Как правило, она не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент изменить в связи с рассмотрением нового дела. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосновывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой каждый судья считает ее «хорошей». Акты судебных органов, безусловно, важны. Так, например, в России при вынесении решения суды могут ссылаться на Постановления Пленумов Верховного и Конституционного судов.Как уже было сказано, как правило, акты судебных органов не являются формальными источниками права, не создают и не устанавливают новые нормы. Однако в практике судебных органов Российской Федерации случается такое, что Постановления не просто разъясняют уже существующие нормы, а устанавливают новые. Такое встречается, например, в арбитражном процессе. Кроме того, несоблюдение или противоречие разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, а также в постановлении Президиума Верховного Суда РФ не допускается. На это указывает пункт 3 статьи 391.9 Гражданско-процессуального кодекса РФ. Судебные постановления подлежат отмене или изменению, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Верховного Суда Российской Федерации установит, что соответствующее обжалуемое судебное постановление нарушает «единообразие в толковании и применении судами норм права»¹⁷. Под нарушением судебным постановлением единообразия в толковании и применении норм права понимается содержащееся в судебном постановлении такое толкование и применение правовых норм, которое противоречит разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, а также в постановлении Президиума Верховного Суда РФ

---

¹⁸.Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Важно, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого и стараются добиться в странах романо-германской правовой семьи. Таким образом, судебная практика и акты судебных органов, хотя и не являются формальными источниками права в романо-германской правовой семье, играют важную роль в процессе правоприменения.

3. 
   4. Доктрина.
   

Наряду с судебной практикой в системе источников романо-германского права довольно значимое место занимает доктрина. Доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник.В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.Несмотря на то, что доктрина не признана формальным источником романо-германского права, она оказывает огромное влияние не только на правоприменителя, но и на законодателя. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрина находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов. Значительное влияние доктрины на правотворческий и на правоприменительный процесс сказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.Доктрина играет важную роль и в российском праве. Так, например, в пункте 1 статье 1191 Гражданского кодекса РФ сказано, что «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве»¹⁹. Это подтверждает значимость доктрины в праве России. Кроме того, доктрина, как «очень важный и весьма жизненный источник права», создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения»

---

Смотрите также файлы

• В. Гете Глава организация и управление медикобиологическими исследованиями.doc

• Выполнил работу Голованов Н. Н задания и задачи.docx

• 2. Продолжите заполнять таблицу по образцу.docx

• Ведущей мировой тенденцией развития системы образования детей с особыми потребностями, начиная с 70х гг., становится включение в общий поток или.docx

• Основные правила безопасности при использовании платежных карт.docx