Файл: Правовая основа выполнения кредитных обязательств.pdf

Независимая гарантия была разработана и введена в употребление для того, чтобы возражения, следующие из основного контракта, не могли спровоцировать задержку выплат гарантированной суммы. Возражения по основному контракту невозможны при использовании банковской гарантии, абстрактный характер которой делает ее независимой от основного контракта. Это позволяет получить независимую гарантию, даже если нарушение основного контракта не доказано.[68,c.54]

Например, подрядчик заканчивает строительные работы позже срока их завершения, указанного в контракте. Он не признает своей ответственности, заявляя, что пришлось срочно выполнить дополнительные, но непредвиденные работы. Срочные непредвиденные работы - это работы, которые подрядчик не мог предусмотреть во время заключения контракта, но они должны быть выполнены безотлагательно. Между сторонами происходит спор о непредвиденности данных работ, а также об их продолжительности, которая могла являться достаточной для того, чтобы оправдать выход за установленный контрактом срок и, таким образом, исключить ответственность подрядчика за нарушение контракта. В случае если обязательство подрядчика закончить работы не было обеспечено независимым гарантом (например, если предусматривалась неустойка за невыполнение договора), подрядчик может возражать, используя возражения из основного контракта, и суд должен будет определить объем работ и их срочный и непредвиденный характер. Если обязательство подрядчика закончить работы вовремя обеспечено независимой банковской гарантией, то гарантия может быть получена, даже если спор о нарушении контракта не закончен, поскольку требования для обналичивания банковской гарантии не связаны с основным контрактом и возражения по основному контракту не рассматриваются.[62,c.39]

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Таким образом, банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии.[60,c.23]

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п. 1 ст. 370 ГК РФ).

Выдача гарантом независимой гарантии на основании п. 2 ст. 154, ст. 155 ГК РФ является односторонней сделкой, для совершения которой необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительность гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

В то же время на практике выдача независимой гарантии может предваряться заключением договора о выдаче соответствующей гарантии между гарантом и принципалом, в котором стороны указывают, на каких условиях гарант предоставляет гарантию (в том числе размер вознаграждения).[58,c.342]

Интересным на практике представляется вопрос может ли принципал не выплачивать гаранту вознаграждение за услуги по предоставлению независимой гарантии в соответствии с действующим законодательством? Ответ на данный вопрос весьма однозначен: принципал не вправе не выплачивать вознаграждение за услуги по предоставлению независимой гарантии, так как безвозмездное оказание услуг в судебной практике признается дарением между коммерческими организациями, соответственно, такая сделка ничтожна. Обоснованием вышесказанного может служить следующее. Как упоминалось ранее, с 1 июня 2015 г. в Гражданский кодекс РФ были внесены изменения, касающиеся гарантий: все они стали именоваться независимыми, такие гарантии могут выдавать коммерческие организации. Также утратила силу ст. 369 ГК РФ, которая указывала, что за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение.[65,c.31]

Таким образом, из ГК РФ была изъята норма, которая указывала на возмездность сделки по выдаче гарантии. Необходимо учитывать, что договор всегда предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 423 ГК РФ). Следуя данной логике, принципал и гарант могут заключить договор о предоставлении независимой гарантии, если прямо предусмотрят, что он безвозмeзден.[71,c.4]

Однако, как уже было указано, такое условие предусмотреть в договоре нельзя, так как безвозмездные услуги по предоставлению банковской гарантии являются дарением между коммерческими организациями, а такое дарение запрещено (пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Данная точка зрения подтверждается и судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2015 N 09АП-34118/2015 по делу N А40-94679/12-42-552, поддержанное Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.12.2015 N Ф05-1265/2013, а затем и Определением Верховного Суда РФ от 03.02.2016 N 305-ЭС16-10).[51,c.264]

Таким образом, принципал не может не выплачивать гаранту вознаграждение за услуги по предоставлению независимой гарантии, по причине того что предоставление гарантом независимой гарантии рассматривается в судебной практике как безвозмездное оказание услуг и дарение между коммерческими организациями, соответственно, такая сделка противоречит законодательству и является ничтожной.

Не менее спорными вопросами в доктринальных источниках являются разновидности независимой гарантии. [50,c.53]

В зависимости от предложенной квалификации выделяемые виды гарантий обладают рядом особенностей, свойственных отдельному виду, связанных с условиями и порядком предъявления требования о платеже, перечисления платежа по гарантии, областью их применения и множеством других различий.

Такая вариативность гарантий вынудила законодателя ввести отдельное регулирование для отдельных видов гарантий, тесно связанных с процессами осуществления публичной власти. Специальное регулирование коснулось тендерных гарантий при закупке товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, налоговых и таможенных банковских гарантий. Детальная регламентация данных гарантий вызвана повышенной заинтересованностью государства в более четком регулировании вопросов государственных и муниципальных закупок, сборов налогов и таможенных платежей. Но даже в этом случае ввиду отсутствия полноценной и ясной классификации гарантий возникают пробелы в их регулировании.[48]

Согласно ст 368 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться:

1) банками или иными кредитными организациями. Гарантии, выданные данными субъектами, именуются банковскими гарантиями.

Согласно ст. 1 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности":[24,c.198]

- кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные указанным Законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество;

- банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.[25,c.300]

Выдача банковских гарантий включена в перечень банковских операций ( п. 8 ч. 1 ст. 5 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), для осуществления которых необходимо наличие лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном указанным Законом;

2) другими коммерческими организациями. Гарантии коммерческих организаций (в том числе страховых организаций, иных некредитных финансовых организаций) называются независимыми. Обратим внимание, что в результате принятия ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ страховые организации исключены из числа организаций, имеющих право выдавать банковские гарантии. Теперь они, как и другие коммерческие организации, могут выдавать независимую гарантию.[36,c.54]

Положения данной статьи, однако, не всегда применимы. Так, действующим законодательством РФ предусмотрен ряд случаев безотзывности банковской гарантии:

- НК РФ. В силу п. 5 ст. 74.1 банковская гарантия должна быть безотзывной и непередаваемой (если иное не предусмотрено НК РФ);

- ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Согласно ст. 27.5 банковская гарантия, предоставляемая в обеспечение исполнения обязательств по облигациям, не может быть отозвана;

- ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах". В соответствии с п. 5 ст. 84.1 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" к добровольному предложению о приобретении более 30% акций публичного общества должна быть приложена банковская гарантия, которая не может быть отозвана;

- ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (см. ч. 10 ст. 6);

- ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ч. 2 ст. 45).[2]

Обеспечиваемые гарантией денежные обязательства могут вытекать из сделок, деликтов, реституции. Неосновательного обогащения и даже из корпоративных решений. С принятием новой редакции ГК, п. 5 ст. 368 установлена возможность обеспечения гарантией помимо денежных обязательств, также обязательств по передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений. Тем самым за рамками обязательств, которые могут быть обеспечены гарантией, находятся обязательства по передаче индивидуально-определенных вещей, выполнению работ, оказанию услуг.[40,c.41] Обязательства по передаче имущественных прав также в целом исключаются из сферы обязательств, обеспечиваемых гарантией: как правило, имущественные права связаны с индивидуальными объектами гражданских прав - результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации. Передача имущественных обязательственных прав посредством цессии тоже не может быть обеспечена гарантией. Такие права существуют в рамках конкретного обязательства с известным набором элементов, поэтому также носят индивидуально-определенный характер.

Наиболее общей гарантией, обеспечивающей все потенциальные обязательства является гарантия исполнения. Однако часто практически возникает необходимость обеспечить не все обязательства в целом. А наиболее существенные для контрагентов, чтобы минимизировать риски потерь. Примерами таких обязательств могут служить обязательства по возврату авансовых платежей, выполнению работ, уплате денежных средств за оказанные услуги, выполненные работы или предоставленные товары; возмещению убытков вследствие ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств или же в связи с отказом победителя торгов заключить договор. Использование этих критериев позваляют выделить такие классификации независимых гарантий, как гарантия на случай неплатежа, гарантия возврата платежей (авансового платежа), гарантия исполнения гарантийных обязательств, гарантия предложения.[39,c.117]

Гарантия на случай неплатежа представляет собой гарантию, направленную на надлежащее выполнение принципалом своих обязательств по оплате товаров, работ, услуг. Для того, чтобы в случае частичного исполнения обязательств принципалом имелась возможность вносить изменения в содержание самой гарантии, в ней должно содержаться условие об уменьшении суммы гарантии, к примеру, при условии получения согласия на то бенефициара. [38,c.57]

Гарантия возврата авансового платежа обеспечивает исполнение обязательства по возврату перечисленных бенефициаром платежей. В основном, основанием для возврата является факт прекращения обязательства, в рамках которого уплачивалась сумма аванса, при этом встречное исполнение по данному обязательству другой стороной не получено.

Гарантия исполнения гарантийных обязательств или как ее еще называют гарантия технического обслуживания или гарантия качества. Данный вид гарантии распространяет свое действие на исполнение обязательств принципала в рамках гарантийного периода. В случае обнаружения недостатков, принципал обязан устранить их в переданном им исполнении (товарах, работах, услугах). При этом бенефициар, в свою очередь, имеет право на возмещение убытков путем предъявления требования по гарантии. [19,c.39]

Истребование суммы гарантии в ситуации, когда очевидно, что основной контракт не был нарушен или нет никаких признаков происшедшего нарушения, вне всяких сомнений является недобросовестным. Требование считается недобросовестным, если обязательство, обеспеченное гарантией, не было нарушено.[22,c.21]

Поскольку банковская гарантия имеет условия для ее получения (обналичивания) и эти условия могут быть выполнены в случаях недобросовестного истребования суммы (как правило, единственным условием получения платежа по гарантии является письменное требование о платеже, поданное бенефициаром), не вполне ясно, как следует действовать сторонам, оказавшимся в ситуации недобросовестного истребования суммы. Обычно такими сторонами являются принципал и банк-гарант. Это чрезвычайно важный вопрос, так как банковская гарантия является средством финансовой безопасности, которое используется независимо от основного договора и предназначается для защиты интересов кредитора.[22,c.21]

Недобросовестное истребование суммы не имеет однозначного запрета непосредственно в банковской гарантии. Такое ограничение банковской гарантии, а главное, требование доказательства добросовестности или недобросовестности этого требования противоречили бы основной цели банковской гарантии и ее независимому характеру.