Файл: Правовая основа выполнения кредитных обязательств.pdf

Независимый характер банковской гарантии не подразумевает удовлетворения требований бенефициара на выплаты вне зависимости от основного контракта, но, напротив, дает бенефициару возможность потребовать выплат безотлагательно или даже до того, как будет доказано, что другая сторона нарушила основной контракт. Если бенефициар применяет свои права на получение банковской гарантии в случаях, когда было доказано, что противоположная сторона выполнила свои обязательства без каких-либо ошибок или без сомнения выполняет свои обязательства, он пользуется своими правами не в соответствии с целью банковской гарантии. Недобросовестное истребование суммы по независимой гарантии является запрещенным правовым актом.

Глава 3. Тенденции развития отечественного законодательства в данной отрасли

3.1. Залог как мера обеспечения кредитных обязательств

Большинство предприятий развивают собственный бизнес за счет заемных средств. Это обычная мировая практика. Независимо от того, потребуется ли компании инвестиционный кредит, овердрафт (кредит на пополнение оборотных средств, кредитная линия (финансирование проекта по частям в определенные сроки), лизинг (финансовая аренда основных фондов), банк предложит оформить залог в качестве обеспечения по кредиту. Те же правила действуют и при розничном кредитовании физических лиц.

Залог - это имущество, которое гарантирует исполнение заемщиком обязательств перед банком.[38,c.70]

Основные положения о залоге содержит федеральный Закон «О залоге» от 29.05.1992 №2872-1 и Закон Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.1998 №102-ФЗ. Как правило, банки сами определяют виды имущества, принимаемого в залог, и в настоящее время отдают предпочтенье недвижимому имуществу, земельным участкам, транспортным средствам, мерным слиткам из драгметаллов и ценным бумагам.[37,c.57]

Это обязательная процедура при оформлении банковского кредита. Оценка залога необходима - для того, чтобы определить степень соответствия стоимости предмета залога величине кредита. Стоимость имущества, предлагаемого в качестве обеспечения по банковскому кредиту должна покрывать тело кредита и проценты, начисленные за пользованием кредитными средствами. Оценка для целей залога исключает возможные разногласия между сторонами сделки, которые часто имеют место при обращении банком взыскания на заложенное имущество при неисполнении заемщиком своих обязательств по кредитному договору.

Оценка залога недвижимости или другого залогового имущества предполагает детальный анализ оцениваемых активов и наиболее эффективную возможность их использования, анализ его ликвидности в данный период времени и в перспективе и многое другое. Эксперты нашей компании имеют многолетний богатый опыт в оценке залогового имущества. Наши отчеты об оценке ни разу не подверглись сомнению со стороны банков.[39,c.127]

В качестве обеспечения по потребительскому кредиту банкиры принимают недвижимость, транспорт (не старше 5-7 лет) либо иное ликвидное имущество заемщика либо его поручителей. Однако какие именно предметы могут служить залогом, в действующем законодательстве не указывается.

Приемлемо ли то или иное обеспечение - решают сами представители банка. Но логика банкиров не всегда понятна простым клиентам. Так, залогом по потребительскому кредиту не может быть комната в коммуналке либо земельный участок сельскохозяйственного назначения, однако могут служить очень необычные объекты.[48,c.98]

Так, одно из кредитных учреждений Екатеринбурга приняло в качестве залога «Дно ручья, облицованное». Как стало известно от сотрудников банка, заемщик, оформивший ссуду под залог «Дна», по кредиту так и не рассчитался.

Глава одного из колхозов оформлял потребительский кредит под залог удобрений в количестве нескольких десятков тонн. Представители другого предприятия в качестве обеспечения по банковскому займу внесли склад с ядохимикатами.

3.2 Тенденции развития и совершенствования законодательства. Зарубежный опыт применения

Как уже было отмечено ранее, ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ заменил институт банковской гарантии на независимую в Гражданском Кодексе Российской Федерации. Однако в других нормативных актах по-прежнему упоминается институт банковской гарантии, хотя, как предполагается, подразумевается независимая. Указанные противоречия вызывают немало споров на практике и, конечно же, законодателю предстоит исправить все недочеты.

По мнению ряда специалистов, связанные с банковской гарантией изменения были вызваны тем, что "прежнюю редакцию принимали в "переходный период", когда риски злоупотребления правом были гораздо выше, что и требовало ограничения круга субъектов, правомочных давать независимую от основного обязательства гарантию" [57,c.19]

Обратим внимание, что исходя из буквального толкования положений абз. 1 п. 3 ст 368, именно банковская гарантия стала разновидностью независимой гарантии, а не наоборот.

Требование о предоставлении именно банковской гарантии, по мнению Ассоциации российских банков, обусловлено тем, что гарантии, выдаваемые банками, являются более надежным способом обеспечения обязательства, чем гарантии, выданные иными кредитными организациями. Таким образом, ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ сам институт банковской гарантии сохранен, однако возможность выдачи банковских гарантий с 01.06.2015 предоставлена исключительно банкам и иным кредитным организациям. [56,c.186]

Законодательство Словении, являясь редким исключением среди национальных законодательств, регулирует банковские гарантии, применяя специальные правила. Однако специальные правила для банковских гарантий достаточно сжаты и не детализированы и не содержат указаний касательно прав и обязательств в случае недобросовестного истребования суммы. В теоретическом, и практическом праве Словении выражается общепринятое мнение, что недобросовестное истребование суммы является злоупотреблением правами. Инструмент для борьбы с таким злоупотреблением среди прочего запрещает действия, которые являются дозволенными действиями или правами стороны, но в действительности это действия, которые противоречат цели, ради которой было дано определенное право. Запрет недобросовестного истребования суммы также может основываться на принципе честности и справедливости. Однако злоупотребление правами предоставляет более четкое правовое основание в случаях недобросовестного истребования суммы. Тем не менее суды могут использовать оба стандарта для рассмотрения конкретных случаев, например принцип честности и справедливости, а также запрет злоупотребления правами.[73,c.4]

В зарубежной практике применения одним из частых споров является истребование суммы по недобросовестным основаниям. Точки зрения иностранного прецедентного и сравнительного права на данный вопрос совпадают. Недобросовестное истребование суммы по независимой банковской гарантии - это распространенный пример злоупотребления формальным юридическим положением, который противоречит принципам добросовестности, являясь одной из форм мошенничества согласно гражданскому праву и традиции общего права. "В юриспруденции Германии основанием для отказа от выплат по банковской гарантии является Inanspruchnahme, которое кажется более широким концептом, чем fraud (мошенничество) в английском законодательстве, поскольку такое "злоупотребление правами" покрывало бы не только "мошенничество", но и "недобросовестность" действий бенефициара". [6]Несмотря на тот факт, что национальные законодательства не обладают четко выраженными правилами касательно недобросовестного истребования суммы по независимой банковской гарантии или запрещения такого требования, в инстанциях, где нарушение основного контракта не было доказано, бенефициары банковских гарантий все же ограничены на основе общих правовых норм, например нормой добросовестных действий по закону Германии "Treu und Glauben", от. 242 BGB.

Статья 19/2 Конвенции Организации Объединенных Наций по независимым гарантиям и банковским аккредитивам утверждает, что надлежащее основание для выплаты отсутствует в ситуациях, когда:

а) чрезвычайные обстоятельства или риск, от которых гарантия должна была защищать интересы бенефициара, определенно не произошли;

б) основное обязательство заявителя было объявлено недействительным в суде или арбитражном суде при условии, что гарантия не указывает, что такие чрезвычайные обстоятельства квалифицируются как риск, покрываемый гарантией;

в) не подлежит сомнению, что основное обязательство было выполнено к удовлетворению бенефициара;

г) выполнение основного обязательства не было выполнено вследствие умышленных неправомерных действий бенефициара;

д) в случае требований по встречной гарантии бенефициар встречной гарантии недобросовестно произвел выплаты как гарант / эмитент гарантии, к которой относится встречная гарантия.[8]

В данной статье не рассматриваются встречные гарантии (ст. 19/2/e). Во всех других ситуациях требуется предоставить непосредственные обстоятельства дела с наличием материальных обоснований. Факты, относящиеся к делу, должны быть доказаны без тени сомнения или даже подкреплены решением суда или арбитражного суда. Следовательно, истребование суммы считается недобросовестным и не допускается, если без тени сомнения доказано, что отсутствовало нарушение контрактных обязательств, либо их исполнению воспрепятствовали умышленные неправомерные действия бенефициара.[7]

Кроме того, что национальные законодательства не занимаются недобросовестными истребованиями, они также не дают однозначного объяснения, какими должны быть адекватные действия банка. Этот вопрос также не разъясняется в Унифицированных правилах о гарантиях. Однако Конвенция Организации Объединенных Наций по независимым гарантиям и банковским аккредитивам в ст. 19 дает банку-гаранту право удерживать выплату бенефициару (гарант, действуя добросовестно, имеет право удерживать выплату бенефициару). Согласно Конвенции банк-гарант имеет право, но не обязанность отказать в выплате. Следовательно, банк по-прежнему может требовать возмещения от бенефициара в случаях, когда банк выплачивает гарантированную сумму, несмотря на правонарушения бенефициара.[12]

"В законодательстве Германии, например, сказано, что банк, столкнувшийся с недобросовестным истребованием, обязан (а не только уполномочен) не производить выплату своему клиенту (вышеупомянутому бенефициару) при условии, что недобросовестное истребование может быть установлено и что его клиент предоставит соответствующие доказательства на этот счет". Доказательства мошенничества, которые должны быть предоставлены исключительно заявителем, должны быть очевидны (в определении немецкого законодательства "кристально ясны, окончательны и несомненны") при отсутствии иного объяснения, которое исключает мошенничество.[10]

Законодательство Словении позволяет заявителю предотвратить выплату гарантированной суммы или использование бенефициаром выплаченной суммы. Исполнительное производство и Акт обеспечения гражданских исков созданы для удовлетворения разнообразных исков, уже существующих и тех, которые будут составлены в будущем. Их цель состоит в создании определенной правовой безопасности до того, как судебное решение вступит в законную силу, - например, до того, как суд вынесет решение, основываясь на реальных обстоятельствах дела, которые профессионально определяются высокими стандартами. [11]Цель обеспечительных средств заключается в способствовании правовой определенности и обеспечении исполнения судебного решения, когда оно вступит в законную силу. Обеспечение исков временными мерами бывает возможно только в исключительных случаях, когда соблюдены особые условия. В законодательстве Словении не обозначены никакие особые условия по банковским гарантиям или злоупотреблению правами во время обналичивания гарантии, однако даже когда рассматривается, соблюдены ли условия для применения обеспечительных мер, особый характер банковской гарантии и его цель - защита кредитора должны приниматься во внимание.

Требования для принятия обеспечительных мер различаются в зависимости от типа иска, который приводится в исполнение. Заявитель имеет право обеспечить свою позицию согласно правилам обеспечения денежных претензий и правилам обеспечения неденежных претензий.

Поручительство или как его еще называют в зарубежных странах le cautionnement, Bьrgschaft, quarantee, suretyship во всех правовых системах рассматривается как договор между поручителем и кредитором должника, согласно которому поручитель отвечает по обязательствам должника, в случае его неисполнения. Благодаря данной правовой конструкции происходит защита интересов кредитора, перед которым становится два обязанных лица, или больше, если речь идет о сопоручительстве. [70]

Наиболее широко поручительство используется при осуществлении различных кредитных операций, так как позволяет обеспечить надлежащую платежеспособность должника. В Европейских странах самыми частыми поручителями являются банки, поскольку презюмируется их надежность как контрагента. Кроме того, банк как более крупная сторона в договоре имеет право влиять не только на условия самого договора поручительства, но и на условия основного обязательства.

В зарубежной практике выделяют контрактное и коммерческое поручительство. [69]