Файл: Международное частное право в нотариальной деятельности.pdf

Таким образом, в настоящее время в мире существует две основных системы нотариата — латинского и англосаксонского типа.

Англосаксонская правовая модель основана преимущественно на судебном прецеденте, в силу чего основное внимание уделяется свидетельским показаниям как средству доказывания, в том числе и при исследовании письменных доказательств. Нотариус в правовой системе и нотариальные, как и иные письменные, документы не играют той роли, какая отведена им в странах латинского нотариата.

Латинский же нотариат можно определить как форму организации нотариальной деятельности (тип нотариата), предполагающую передачу полномочий государства по удостоверению бесспорных прав и фактов нотариусам, организующим свою работу в качестве лиц «свободной юридической профессии», выполняющих данную функцию профессионально и под свою ответственность. На латинский нотариат возлагаются обязанности по консультированию сторон, проверке законности удостоверяемой сделки, ведению и хранению архива. Контрольными полномочиями в отношении нотариата обладают государственные органы (обычно органы юстиции) и организации нотариального самоуправления (обычно нотариальные палаты), членство в которых обязательно для нотариусов. В латинском нотариате также обосновывается выделение ряда более узких моделей нотариата.

По нашему мнению, выделение иных типов нотариата не является рациональным, так как это станет лишь смешением признанных характеристик латинского и англо-саксонского нотариата, что только укрепит дискуссии среди ученых и создаст нагромождения в науке

2.2 Нотариальная форма сделок в странах континентальной правовой системы

В мире существует две принципиально различные системы организации нотариата, основанные на двух основных правовых системах: романо–германской (Россия, Германия, Франция, Италия и др.) и англосаксонской (США, Англия и т.д.) – латинского и англосаксонского типов. В странах континентальной правовой традиции, в частности в Германии нотариус играет большую роль, особенно при совершении сделок с недвижимостью (купля – продажа, дарение, договор займа, обеспеченного залогом недвижимости). Латинский нотариат базируется на римском праве, для него характерно применение только письменного закона [17,с.62], нотариально – оформленные документы обладают высокой доказательственной силой и публичным признанием.

---

Такой тип нотариата признается большинством членами ВТО, как наиболее экономичной и эффективной для общества, развивающегося в условиях сохранения правового равновесия. Современная модель нотариата – это модель активного нотариата. Понятие «латинский нотариат», как отмечают исследователи, является синонимом понятия «либеральный» или «независимый нотариат», в отличие от «государственного» [18, с.28].

По словам советника Международного союза латинского нотариата М. Мерлотти сущность латинского нотариата состоит в том, что являясь либерализованным, он снимает тяжёлую и большую ответственность с государства, обеспечивает гражданам большую юридическую безопасность. Нотариус в латинском нотариате – независимый представитель государства, от его имени наделенный полномочиями совершать нотариальные действия, несущий личную ответственность за их совершение [21, с. 440].

Институт нотариата является связующим звеном между гражданским обществом и государством, так как существует и действует на основании частных и публичных сфер, обладает специфической дуалистической природой.

В Германии функции нотариусов и предъявляемые к ним требования гораздо выше, чем в странах общего права. При удостоверении сделок, нотариусы обладают следующими функциями:

• проверочная (контрольная) функция, обеспечивает правомерность поведения участников оборота;
• удостоверительная функция, придает особый правовой характер действиям участников оборота;
• обеспечение правовой безопасности, осуществляемая путем разъяснений, советов, предупреждения;
• фискальная функция, проявляемая в содействии государственным органам.

Под сделкой германский законодатель понимает, как отдельное волеизъявление, так и совокупный правовой состав, в котором частное волеизъявление проявляется составной частью. Нотариальная форма сделки (как в России, так и в Германии) является наиболее сложным способом оформления волеизъявления сторон. В соответствии с §126 (3) ГГУ письменная форма сделки заменяется нотариальным удостоверением. Заметим, что § 128 ГГУ устанавливает, что если нотариальное удостоверение необходимо в силу закона, возможно удостоверение сначала оферты, а затем акцепта [11]. Германское законодательство предусматривает несколько разновидностей нотариальной формы и предписывает большое количество ситуаций. В Германском праве используется сложная терминология, которая не дает понять совсем точно конкретное действие.

---

В Германии нотариальное удостоверение предполагает две разновидности [25]. Происходит разграничение на Beglaubigung («нотариальное заверение») и Beurkundung («нотариальное удостоверение»). В последнем случае, нотариус проверяет текст документа на его юридическую природу, здесь нотариус выполняет роль советника по правовым вопросам. В первом случае происходит соответствие лица и его подписи под документом. Такая разновидность подразумевает «заверение копии документа» и «заверение подписи» [6, c. 59].

Германское право четко закрепляет в законе случаи, когда сделка должна быть удостоверена в нотариальной форме [7, c. 69 - 82], например, договор о приобретении земельного участка (абз. 3 §211b ГГУ); обещание совершить дарение в будущем (предл. 1 абз. 1 §518 ГГУ) – однако для российского права предусмотрена простая письменная форма; распоряжение наследственной доли (§2033 ГГУ); договор о покупке наследственной массы (§2371 ГГУ), иные случаи в частности договора корпоративного характера [26, c. 60].

Относительно наследственного права, в Германии завещание разделяют на собственноручное (ненотариальное) и публичное (нотариальное). Отличаются и процедура составления завещания. Так при наследодатель при совершении завещания устно сообщает нотариусу свою последнюю волю или передает письменный текст с заявлением о том, что в тексте изложена последняя воля. После смерти наследодателя завещание вскрывается и оглашается в суде [11, c. 48]. Официальное хранение – участковый суд, но может оно хранится и у определенного лица, которое обязано, в случае получения информации о смерти наследодателя, передать завещание в суд [11].

Однако для российского права нотариально удостоверенное завещание должно быть написано завещателем или записано с его слов нотариусом. Возможно применение технических средств для записи своей воли. Хранится завещание у нотариуса (общее правило). Законодательство РФ закрепляет виды завещания: закрытое, завещание, составленное в чрезвычайных обстоятельствах, завещательные распоряжения правами на денежные средства в банках [2].

В Германии процедура удостоверения регламентирована Законом «Об удостоверении актов» (Beurkundungsgesetz) от 28 августа 1969 г [24]. Заинтересованные лица заявляют о своей воле в присутствии нотариуса, она оформляется в письменном виде после разъяснений нотариусом сущности процедуры, после документ зачитывается и собственноручно подписывается нотариусом и участниками. При разъяснении нотариус должен выявить волю и цель сторон, объяснить правовые последствия и сформулировать достигнутое соглашение.

---

Оригинал документа остается у нотариуса [6, c. 35]. Нотариально – удостоверенный документ представляет собой публичным, обеспечивает полное доказательство удостоверяемого факта или волеизъявления [28]. Немецкий законодатель к вопросу о проверке дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц подошел более гибко. Упомянутый Закон «Об удостоверении актов» регламентирует, что в случае если обратившееся лицо не имеет необходимой дееспособности, в удостоверении может быть отказано. Такое действие возможно только при наличии твердой убежденности нотариуса. Все свои сомнения фиксируется в протоколе, составляемое при выражение воли заинтересованного лица. Подобная запись в дальнейшем может служить определенным доказательством, что лицо в момент обращения не мог руководить своими действиями.

Процедура удостоверения сделок в ФРГ в большей мере защищает участников оборота, чем в РФ. В первую очередь это проявляется в фиксации воли сторон, которая по правилам BeurkG отражается в: договоре, подписанном сторонами и протоколе, где содержится много сведений о самой процедуре удостоверения. Несоблюдение требования о форме сделки влечет признания ее недействительной (оспоримой или ничтожной). Германское и российское право предусматривают возможность «оздоровления» формы сделки. Так, например, п.1 ст.165 ГК РФ закрепляет положение, в соответствии с которым: в случае, если одна сторона сделки, требующую нотариального удостоверения частично или полностью исполнила сделку, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения, суд по требованию исполнившей стороны может признать сделку действительной и последующее нотариальное удостоверение не требуется.

В германском праве, например, предл. 2 абз. 1 § 311b ГГУ предусматривает возможность неудостоверенный договор о продаже земельного участка считать действительным, в случае соблюдения специальной процедуры регистрации в поземельной книге и передачи прав собственности. Анализ специфики нотариальной формы сделки по российскому и германскому праву необходим, прежде всего для развития международных экономических обменов. Как российское, так и германское законодательство в настоящее время юридическую судьбу сделки ставят в зависимость от соблюдения ряда формальностей, особое место при которых занимает именно действия, совершаемые нотариусами. Однако процессуальное право ФРГ различает доказательственную силу частных и публичных документов. Внутренний публичный документ представляет собой выражение воли в письменной форме, надлежащим образом оформленное лицом, исполняющим публичные функции (нотариусом) или публичным учреждением, в пределах компетенции на территории Германии [27, c. 266,269].

---

В отношении нотариально удостоверенных документов устанавливается презумпция достоверности, согласно которой сторона считавшая их недостоверными, должна доказать это. Что касается частного документа, то в случае его оспаривания необходимо чтобы сторона его представившая сможет подтвердить его подлинность. Полагаю это целесообразным, нотариальный документ должен иметь больше твердости и достоверности, так как его подпись гарантируется уполномоченным лицом. Таким образом, придание сделке нотариальной формы зависит от материально – правовых и от процессуальных правил. Нотариус, подчиняясь правилам по удостоверению сделок, придает необходимую форму фактам, наделяя их юридическим свойством. Выполняя публичные функции, его деятельность таким образом является публичной как со стороны частного права, так и с публичного, что подчеркивает его двуединую сущность [22, c.11].

Такой публично – правовой статус пользуется абсолютным доверием со стороны общества и власти. Для большинства стран Европейского союза нотариат и нотариальная форма сделок является базовым элементом развития рынка недвижимости. В странах романо - германской системы права нотариус действует от имени государства, осуществляя государственно - регулятивные функции в имущественных отношениях физических и юридических лиц.

Важное практическое значение для нотариусов в области унификации коллизионного права имеют ряд международных конвенций, которые были подготовлены в результате работы Гаагской конференции по международному частному праву. Определенное значение для нотариальной деятельности имеет Гаагская конвенция от 05 октября 1961г. отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, в которой участвует более 132 стран, в частности Россия, Германия и США.

Таким образом, при выборе применяемого права нотариус должен отдавать предпочтение коллизионным нормам и положениям, закрепленных в международном договоре, заключенного между этими странами.

Подводя итог, отметим, что нотариальная форма сделки в странах континентального права направлена на повышенную защиту личных неимущественных и имущественных прав, а также на обеспечение правовыми мерами правопорядка в государстве.

3. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ РОССИЙСКОГО НОТАРИАТА

Реформирование правового регулирования отечественного нотариата, Повышение престижа нотариальной профессии, а также стремление отечественного нотариата войти в международное нотариальное сообщество требует изучения и заимствования положительного опыта правового регулирования, организации и деятельности нотариата зарубежных стран, тем более, что анализ информации о состоянии регулирования нотариальной деятельности в других странах способствует более глубокому пониманию тенденций развития нормативного регулирования национальной нотариальной системы.

---